La proponibilità della domanda cautelare nel corso di un giudizio sommario di cognizione ex art. 702 bis c.p.c. Il caso De Luca.

"Nelle cause in cui il tribunale giudica in composizione monocratica, la domanda può essere proposta con ricorso al tribunale competente. Il ricorso, sottoscritto a norma dell'articolo 125, deve contenere le indicazioni di cui ai numeri 1), 2), 3), 4), 5) e 6) e l'avvertimento di cui al numero 7) del terzo comma dell'articolo 163.

A seguito della presentazione del ricorso il cancelliere forma il fascicolo d'ufficio e lo presenta senza ritardo al presidente del tribunale, il quale designa il magistrato cui è affidata la trattazione del procedimento.

Il giudice designato fissa con decreto l'udienza di comparizione delle parti, assegnando il termine per la costituzione del convenuto, che deve avvenire non oltre dieci giorni prima dell'udienza; il ricorso, unitamente al decreto di fissazione dell'udienza, deve essere notificato al convenuto almeno trenta giorni prima della data fissata per la sua costituzione.

Il convenuto deve costituirsi mediante deposito in cancelleria della comparsa di risposta, nella quale deve proporre le sue difese e prendere posizione sui fatti posti dal ricorrente a fondamento della domanda, indicare i mezzi di prova di cui intende avvalersi e i documenti che offre in comunicazione, nonché formulare le conclusioni. A pena di decadenza deve proporre le eventuali domande riconvenzionali e le eccezioni processuali e di merito che non sono rilevabili d'ufficio.

Se il convenuto intende chiamare un terzo in garanzia deve, a pena di decadenza, farne dichiarazione nella comparsa di costituzione

e chiedere al giudice designato lo spostamento dell'udienza. Il giudice, con decreto comunicato dal cancelliere alle parti costituite, provvede a fissare la data della nuova udienza assegnando un termine perentorio per la citazione del terzo. La costituzione del terzo in giudizio avviene a norma del quarto comma".

Questo è il testo dell'art. 702 bis cpc che disciplina, appunto, il procedimento sommario di cognizione.

Si tratta di un rito alternativo rispetto a quello ordinario, generalmente caratterizzato dall'evidenza della prova, spesso documentale e, pertanto, bisognevole di una istruttoria piuttosto semplificata.

L'incontestabilità della prova consente una maggiore celerità del procedimento sommario di cognizione rispetto a quello ordinario, fatti salvi gli eventuali possibili sviluppi dovuti alla costituzione in giudizio del convenuto.

Il procedimento sommario di cognizione si attaglia a quasi tutte le fattispecie di competenza del tribunale in composizione monocratica, ne rimarrebbero escluse, pertanto, quelle di competenza del collegio.

Vi sono, tuttavia, dei casi nei quali l'unico rimedio esperibile è proprio il procedimento ex art. 702 bis cpc, in particolare, l'anzidetta obbligatorietà è stata introdotta dal decreto legislativo n. 150/2011 che, con gli articoli da 14 a 30, delinea le fattispecie nelle quali la forma per l'introduzione del giudizio è quella del ricorso ex art. 702 bis cpc.

Ed invero, per le materie sotto elencate, qualora il giudizio venisse introdotto con una forma diversa, il giudice, in virtù dell'art. 4 D.Lgs. 150/2011, anche d'ufficio dovrebbe disporre il mutamento del rito.

Le materie per le quali la forma del ricorso ex art. 702 bis cpc risulta obbligatoria, allo stato sono:

- le controversie di cui all'art. 28, L. 13.6.1942, n. 794, nonché l'opposizione contro il decreto ingiuntivo riguardante onorari, diritti o spese spettanti ad avvocati per prestazioni giudiziali;

- le controversie in materia di opposizione avverso il decreto di pagamento di spese di giustizia (art. 170, D.P.R. 30.5.2002, n. 115);

- le controversie in materia di mancato riconoscimento del diritto di soggiorno sul territorio nazionale in favore dei cittadini extra UE (art. 8, D.Lgs. 6.2.2007, n. 30);

- le controversie aventi ad oggetto l'impugnazione del provvedimento di allontanamento dei cittadini extra UE per motivi di pubblica sicurezza e per altri motivi di pubblica sicurezza (art. 20, D.Lgs. 6.2.2007, n. 30) e per i motivi di cui all'art. 21 D.Lgs. 30/2007;

- le controversie aventi ad oggetto l'impugnazione del decreto prefettizio di espulsione dei cittadini di Stati extra UE;

- le controversie aventi ad oggetto l'impugnazione dei provvedimenti previsti in materia di riconoscimento della protezione internazionale (art. 35, D.Lgs. 28.1.2008, n. 25);

- le controversie aventi ad oggetto l'opposizione al diniego del nulla osta al ricongiungimento familiare e quelle relative al permesso di soggiorno per motivi familiari (art. 30, co. 6, D.Lgs. 25.7.1998, n. 286);

- le controversie in materia di opposizione alla convalida del trattamento sanitario obbligatorio - T.S.O. (art. 5, L. 13.5.1978, n. 180);

- le controversie relative alle azioni popolari e delle controversie in materia di eleggibilità, decadenza ed incompatibilità nelle elezioni comunali, provinciali e regionali (Caso De Luca);

- le controversie in materia di eleggibilità e incompatibilità nelle elezioni per il Parlamento europeo;

- le controversie sull'impugnazione delle decisioni della Commissione elettorale circondariale in tema di elettorato;

- le controversie in materia di riparazione a seguito di illecita diffusione del contenuto di intercettazioni telefoniche;

- le controversie in materia di impugnazione dei provvedimenti disciplinari a carico dei notai e quelle in materia di impugnazione delle misure cautelari;

- le controversie previste di impugnazione delle deliberazioni del Consiglio Nazionale dell'Ordine dei Giornalisti (art. 63, L. 2.2.1963, n. 69);

- le controversie in materia di discriminazione di cui all'art. 44, D.Lgs. 25.7.1998, n. 286, quelle di cui all'art. 4, D.Lgs. 9.7.2003, n. 215, quelle di cui all'art. 4, D.Lgs. 9.7.2003, n. 216, quelle di cui all'art. 3, L. 1.3.2006, n. 67, e quelle di cui all'art. 55-quinquies, D.Lgs. 11.4.2006, n. 198;

- le controversie aventi ad oggetto l'opposizione alla stima nelle espropriazioni per pubblica utilità (art. 54, D.Lgs. 8.6.2001, n. 327);

- le controversie aventi ad oggetto l'attuazione di sentenze e provvedimenti stranieri di giurisdizione volontaria (art. 67, L. 31.5.1995, n. 218).

L'anzidetto procedimento non ha natura cautelare, tanto è vero che è stato espressamente ritenuto che il ricorso ex art. 702-bis e seguenti cod. proc. civ., ha natura cognitiva, così come affermato anche dalla rubrica del capo III-bis del codice di procedura civile (Cass. civ. Sez. Unite, ordinanza 10/07/2012, n. 11512).

A conferma di ciò, è stato stabilito che in tema di procedimento sommario di cognizione, l'art. 704-quater disciplina un mezzo di impugnazione che ha natura di appello (e non di reclamo cautelare), la cui mancata proposizione comporta il passaggio in giudicato dell'ordinanza emessa ex art. 702-bis cod. proc. civ., prefigurando un procedimento con pienezza sia di cognizione (come in primo grado) che di istruttoria (a differenza del primo grado, ove è semplificata), analogo a quello disciplinato dall'art. 345, secondo comma, cod. proc. civ. Ne consegue che tale impugnazione va proposta alla corte d'appello e non al tribunale in sede collegiale (Cass. civ., Sez. VI, ordinanza 14/05/2013, n. 11465).

Fatte queste doverose premesse, evidenziato come il procedimento in questione ha natura cognitiva, nulla osta alla possibilità di proporre una domanda cautelare (in particolare il ricorso d'urgenza ex art. 700 cpc) in corso di causa e, nello specifico, nel giudizio a cognizione sommaria ex art. 702 bis cpc.

Tanto ha stabilito il Tribunale di Napoli, con provvedimento del 2.07.2015, nell'ambito del giudizio intentato dal Presidente della Regione Campania, De Luca Vincenzo, avverso il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 26.06.2015.

Com'è noto il Presidente De Luca era stato raggiunto dal DPCM di sospensione dalla carica di Presidente della Regione Campania, in applicazione della cd. legge Severino, a cagione di una condanna penale comminata in primo grado.

Avverso la predetta sospensione De Luca adiva il Tribunale di Napoli, presentando ricorso ex art. 702 bis cpc, rito obbligatorio in caso di controversie in materia di decadenza nelle elezioni regionali, giusto disposto dell'art. 22, D.Lgs. 1.09.2011, n. 150, nel quale, tra l'altro, lo stesso sollevava la questione di legittimità costituzionale delle norme in forza del quale è stato disposto il provvedimento impugnato.

Nelle more del predetto giudizio sommario di cognizione, il De Luca proponeva in corso di causa, anche ricorso d'urgenza ex art. 700 cpc, stante il periculum in mora scaturente dall'anzidetta sospensione dalla carica di Presidente della Regione Campania, chiedendo ai sensi dell'art. 669 sexies, co. II, cpc, l'emissione del provvedimento inaudita altera parte: "quando la convocazione della controparte potrebbe pregiudicare l'attuazione del provvedimento, provvede con decreto motivato assunte ove occorra sommarie informazioni. In tal caso fissa, con lo stesso decreto, l'udienza di comparizione delle parti davanti a sé entro un termine non superiore a quindici giorni assegnando all'istante un termine perentorio non superiore a otto giorni per la notificazione del ricorso e del decreto. A tale udienza il giudice, con ordinanza, conferma, modifica o revoca i provvedimenti emanati con decreto".

Il Presidente della I sez. civile del Tribunale di Napoli, dott. Gabriele Cioffi, ritenuto che: "sulla base della valutazione della fattispecie effettuata nella presente fase del procedimento, sulla quale vi potrà essere un più approfondito esame al momento della instaurazione del contraddittorio, che la mancata rimozione degli effetti del provvedimento impugnato appare idonea a cagionare al ricorrente un pregiudizio non riparabile con l'eventuale decisione definitiva favorevole ad integrare, quindi, il periculum in mora, posto che l'istante non potrebbe recuperare, in alcun modo, il periodo di sospensione subito, nelle more dell'accertamento definitivo di merito… considerato che, nel caso di specie, … il provvedimento impugnato, inibendo al Presidente l'esercizio dei poteri connessi alla sua carica e, impedendo l'insediamento del Consiglio Regionale e la nomina degli organi di Presidenza del Consiglio entro il termine del 12.7.2015, nonché la composizione della Giunta regionale e la nomina del vice presidente, determinerebbe la necessità di ricorrere a nuove elezioni, con conseguente vanificazione dell'intero risultato elettorale e con indubbia lesione anche delle posizioni soggettive dei rimanenti eletti in Consiglio… letto l'art. 669 sexies II comma c.p.c., in accoglimento della domanda cautelare, sospende l'efficacia del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 26.6.2015, con il quale è stata disposta la sospensione di De Luca Vincenzo dalla carica di Presidente del Consiglio Regionale…".

Dopo aver così motivato in merito all'indifferibilità e urgenza (periculum in mora) del provvedimento richiesto, "idoneo a cagionare al ricorrente un pregiudizio non riparabile con l'eventuale decisione favorevole definitiva, posto che l'istante non potrebbe recuperare in alcun modo, il periodo di sospensione subito, nelle more dell'accertamento definitivo di merito", il Tribunale di Napoli affronta la questione del fumus boni iuris, inteso come parvenza del diritto in capo al ricorrente.

A tal proposito, lo stesso, ritiene che il buon diritto del De Luca sia rinvenibile dalla questione di legittimità costituzionale, sollevata dal medesimo ricorrente nel giudizio ex art. 702 bis cpc, più volte sollevata anche in altri giudizi e già rimessa alla Corte Costituzionale, ritenuta non manifestamente infondata sia dal giudice amministrativo (TAR Campania, 30.10.2014), che da quello ordinario (Corte Appello Bari, 1748/2014).

Pertanto, ferma restando la necessità della contemporanea presenza delle condizioni necessarie per l'emissione della tutela cautelare (fumus boni iuris e periculum in mora), intese, come visto sopra, nell'irreparabilità del pregiudizio e nella parvenza del buon diritto del ricorrente, scontata la proponibilità dell'istanza cautelare nei giudizi ordinari di cognizione, la suddetta tutela risulta esperibile anche nei procedimenti sommari di cognizione ex art. 702 bis cpc.

Del resto, escludere l'ammissibilità della tutela d'urgenza, in un procedimento, quello sommario di cognizione, ritenuto indispensabile in alcune materie (D.Lgs. 150/2011), avrebbe immotivatamente sottratto una forma di tutela giurisdizionale dei diritti.

Avv. Paolo Accoti

TAR Campania, 30.10.2014 ordinanza n. 1801