Proroga e rinnovo dei contratti pubblici.

di Gerolamo Taras - Il caso sottoposto al Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna  (Sezione Prima) riguarda la proroga dell' affidamento di un servizio pubblico, disposta da una ASL successivamente alla data di scadenza del contratto.

La società D. spa aveva fatto ricorso al  TAR,  per ottenere l' annullamento della deliberazione che disponeva la proroga di un contratto di appalto, ritenuta lesiva, in quanto impresa del settore, del suo interesse  all' affidamento dei servizi pubblici mediante gara.

Nel frattempo, però, l' indizione della gara da parte dell' Amministrazione per il nuovo affidamento del servizio e la scadenza prossima della proroga

(il contratto era stato in buona parte eseguito)  faceva venir meno l' interesse della ricorrente  all' annullamento della deliberazione, mantenendo tuttavia in piedi, quello all'accertamento dell'illegittimità della delibera impugnata, in vista della successiva proposizione dell'azione di risarcimento dei danni subiti.

E su questo punto si è pronunciato il TAR, con la sentenza N. 00311 del 02/05/2014, che ha deciso la controversia.

Il Collegio dichiarando l' illegittimità della deliberazione dell' Ente che la disponeva,  spiega a quali condizioni sia consentita la proroga dei contratti pubblici.

I giudici riconoscono, come prospettato dall' Impresa, la violazione del principio, secondo cui la proroga dei contratti deve, comunque, intervenire prima della scadenza del termine contrattuale, altrimenti configurandosi l'affidamento di un nuovo contratto: essendo stata  disposta con deliberazione del 6 agosto 2013, successiva alla scadenza del contratto prevista per il 31 maggio 2013, l' Amministrazione  avrebbe in effetti disposto un affidamento senza gara.

Dichiarano la mancanza di interesse della società ricorrente all' annullamento dell' atto deliberativo, ma ne riconoscono invece quello rivolto all'accertamento dell'illegittimità della delibera impugnata, in vista della successiva proposizione dell'azione di risarcimento dei danni subiti, ai sensi dell'art. 34, comma 3, del c.p.a. .

Ed è in tale prospettiva, che viene accertata l' illegittimità dei provvedimenti impugnati per la violazione del divieto di rinnovo dei contratti di appalto, di cui all'art. 23, comma 2, della legge 18 aprile 2005, n. 62, e all'art. 57, comma 7, del codice dei contratti pubblici (d. lgs. 163/2006).

 "Come ha ribadito recentemente il Consiglio di Stato (sentenza n. 03580/2013) nella pronuncia puntualmente richiamata dalla ricorrente, le norme sopra richiamate non configurano un divieto assoluto di disporre il rinnovo espresso dei contratti "allorché la facoltà di rinnovo, alle medesime condizioni e per un tempo predeterminato e limitato, sia ab origine prevista negli atti di gara e venga esercitata in modo espresso e con adeguata motivazione. Difatti, l'art. 23 della l. 62/2005, che modifica l'articolo 6, comma 2, della legge 24 dicembre 1993, n. 537, il quale, nella prima parte, espressamente vieta il rinnovo tacito dei contratti scaduti per la fornitura di beni e servizi, prevede che il contratto scaduto può essere prorogato per il tempo necessario all'indizione di nuova gara, anche in assenza della previsione espressa di proroga contenuta negli atti di gara, purché nei detti limiti. L'art. 57, comma 7, D.lgs 163/2006 dispone esclusivamente il divieto di rinnovo tacito di tutti i contratti aventi ad oggetto forniture, servizi e lavori, e commina la nullità di quelli rinnovati tacitamente. Inoltre, un argomento positivo a favore dell'ammissibilità del rinnovo contrattuale, se espressamente previsto dalla lex di gara, si trae dall'art. 29 del codice dei contratti, che a proposito del calcolo del valore stimato degli appalti e dei servizi pubblici prescrive che si tenga conto di qualsiasi forma di opzione o rinnovo del contratto.".

Di qui l' illegittimità del provvedimento impugnato,  avendo l' ASL prorogato il  contratto in questione ben oltre il periodo massimo di tre mesi, consentito dal Capitolato Generale per la fornitura di beni e servizi" (con diversi provvedimenti era giunta  a cumulare un periodo i proroga di quasi due anni, oltre la scadenza naturale del contratto).

L' istituto della proroga dei contratti pubblici è stato oggetto di molteplici interventi da parte del legislatore nazionale e comunitario e di interpretazioni, spesso contraddittorie da parte della Giurisprudenza amministrativa. Un quadro complicato  e di difficile interpretazione (e magari se ne potrà riparlare più avanti). Per quello che qui può interessare, ci limitiamo a ricordare che secondo una antica definizione del  Consiglio di Stato (Sez. V, n. 9302 del 31 dicembre 2003)    "la proroga del contratto sposta in avanti il solo termine di scadenza del rapporto, mentre il rinnovo … comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, ossia un rinnovato esercizio dell'autonomia negoziale".

Il provvedimento amministrativo che disponga  la proroga dell' affidamento di un servizio, così come la firma del contratto di proroga,  deve intervenire prima della scadenza del  contratto originario, altrimenti si avrebbe l' affidamento di un nuovo contratto a trattativa privata. Al di fuori dei casi in cui tale modalità di scelta del contraente è consentita ad una Pubblica Amministrazione.

Per quanto riguarda invece le condizioni per il rinnovo dei contratti pubblici, esse sono regolamentate dal comma 5 lettera b del codice dei contratti, che, nel successivo comma 7,  sancisce, con la nullità, il divieto del rinnovo tacito dei contratti. Nel caso, invece, contemplato dal 5° comma dell'art. 57 del codice dei contratti, più che di rinnovo in senso tecnico, si può parlare di un' ipotesi di affidamento a trattativa privata, "di  nuovi servizi, consistenti nella ripetizione di servizi analoghi già affidati all'operatore economico aggiudicatario del contratto iniziale dalla medesima stazione appaltante, a condizione che tali servizi siano conformi a un progetto di base e che tale progetto sia stato oggetto di un primo contratto aggiudicato secondo una procedura aperta o ristretta"…

Le proroghe dei contratti, specialmente quelle tacite, disposte cioè successivamente alla data di scadenza di un contratto, lasciano sempre qualche dubbio sugli scopi reali dell' azione amministrativa. Spesso tale comportamento viene giustificato con l' urgenza di non interrompere un servizio pubblico essenziale, ma una  spiegazione del genere non può reggere di fronte al rilievo (molto elementare) che l' urgenza della proroga si manifesta (e deve essere valutata) prima della scadenza del contratto e non dopo. E così  il risultato, cosciente o no, è  di perpetuare  l' affidamento del contratto in capo ad una ditta di gradimento dell' Amministrazione e di  sottrarre, volutamente, il servizio alla concorrenza ed al mercato (a ditte non gradite che potrebbero vincere la gara pubblica) per un periodo di tempo più o meno lungo.

 

 

 

Sentenza TAR Sardegna n. 00311 del 02/05/2014