Viene quindi fissato un diverso momento perfezionativo della notificazione, per il notificante e per il destinatario della notificazione.
Il momento del perfezionamento della notificazione, si compie, per il notificante, alla data di consegna dell'atto all'ufficiale giudiziario, mentre per il destinatario si compie con la consegna del piego risultante dall'avviso di ricevimento.
Diverso il caso in cui, l' agente postale, non possa recapitare l' atto da notificare a causa del rifiuto di ricevere il piego o di firmare il registro di consegna, da parte delle persone abilitate alla ricezione, ovvero, in caso di mancato recapito per temporanea assenza del destinatario o per mancanza, inidoneità o assenza delle persone legittimate. In queste ipotesi il perfezionamento della notificazione rimane regolato dall' art. 8, secondo e terzo comma, della L. 890 del 1992 e successive modifiche e integrazioni, comprese anche quelle apportate per effetto della sentenza della Corte Costituzionale n. 346 del 1988.
L' art. 8, secondo comma, della L. 890 del 1992, nella sua formulazione originaria disponeva "se l'agente postale non può recapitare" l'atto da notificare "per temporanea assenza del destinatario o per mancanza, inidoneità o assenza delle persone sopra menzionate, il piego è depositato subito nell'ufficio postale. L'agente postale rilascia avviso al destinatario mediante affissione alla porta d'ingresso oppure mediante immissione nella cassetta della corrispondenza dell'abitazione, dell'ufficio o dell'azienda. Di tutte le formalità eseguite e del deposito nonchè dei motivi che li hanno determinati è fatta menzione sull'avviso di ricevimento che, datato e sottoscritto dall'agente postale, è unito al piego".
Con la sentenza
n. 346 del 23 settembre 1998, la Corte Costituzionale aveva dichiarato illegittima la norma, per contrasto con il diritto di difesa in giudizio sancito dall'art. 24, secondo comma, Cost., "nella parte in cui non prevede che, in caso di rifiuto di ricevere il piego o di firmare il registro di consegna da parte delle persone abilitate alla ricezione ovvero in caso di mancato recapito per temporanea assenza del destinatario o per mancanza, inidoneità o assenza delle persone sopra menzionate, del compimento delle formalità descritte e del deposito del piego sia data notizia al destinatario medesimo con raccomandata con avviso di ricevimento", nonché parimenti illegittimo - sempre per contrasto con l'art. 24, secondo comma, Cost. - il terzo comma dello stesso art. 8 "nella parte in cui prevede che il piego sia restituito al mittente, in caso di mancato ritiro da parte del destinatario, dopo dieci giorni dal deposito presso l'ufficio postale".Rileva il Consiglio di Stato - sentenza N. 02714/2014 del 27/05/2014 - che le "sentenze cosidette "additive" … emesse dalla Corte Costituzionale, dispiegano un effetto naturalmente retroattivo, caducando ex tunc le norme espunte dall'ordinamento nella parte in cui non prevedono quanto disposto a loro integrazione dal giudice delle leggi".
A seguito di queste pronunce è sorto, ovviamente il problema della regolazione dei rapporti pendenti, non ancora definiti in sede giudiziaria, ed, in particolare, delle notifiche eseguite secondo la vecchia normativa, prima della pronuncia della Corte Costituzionale. Come nel caso che andiamo ad esaminare, di un ricorso introduttivo notificato - nel 1998 -ai contro interessati nel rispetto della vecchia disciplina.
Ai fini della decisione dell' appello, il Consiglio di Stato chiarisce che:
1) un "rapporto esaurito" può definirsi tale soltanto se discende da un giudicato formatosi nell'applicazione della disciplina così come formulata prima della pronuncia di incostituzionalità e che, pertanto, sopravvive alla sentenza ad efficacia retroattiva proprio in quanto fa ormai stato tra le parti, i loro eredi e gli aventi causa (art. 2909 cod. civ.), ovvero se si identifica in un'inoppugnabilità derivante dall'intervenuta prescrizione o decadenza della relativa situazione giuridica soggettiva(cfr. al riguardo e più diffusamente ad es., Cons. Stato, Sez. VI, 19 marzo 2012 n. 1526 e 18 ottobre 2011 n. 1526), fermo ovviamente restando che l'istituto del "rapporto esaurito" attiene a posizioni giuridiche tutelate innanzi alla giurisdizione civile, amministrativa e contabile-erariale;
2) mentre l' istituto dell' errore scusabile, di cui all'art. 37, comma 1, cod. proc. amm., si applica nelle ipotesi di obiettive ragioni di incertezza su questioni di diritto o di gravi impedimenti di fatto.
La Sezione Quinta ha annullato,, quindi la sentenza del T.A.R. per la Toscana, Sez. II, n.1165/2002, pronunciata su un ricorso concernente l'esclusione dal riparto del fondo per la qualità della prestazione individuale negli anni 1996/97.
Con queste motivazioni.
Le notifiche del ricorso ai controinteressati sono state fatte a mezzo del servizio postale, secondo quanto disposto al riguardo, e in quel momento, dall'art. 8 della L. 20 novembre 1982 n. 890. In dipendenza di ciò, una volta accertata l'assenza di entrambe le destinatarie della notificazione, l'incaricato aveva provveduto al deposito dei due plichi contenenti le rispettive copie dell'atto giudiziario presso l'ufficio postale.
Secondo la disciplina a quel tempo vigente, la notificazione dell'atto risultava perfezionata dopo il decorso di dieci giorni dal deposito anzidetto, provvedendosi successivamente alla restituzione al mittente del plico postale non consegnato.
Con sentenza n.1165 dd. 3 giugno 2002 il T.A.R. aveva dichiarato il ricorso inammissibile…in quanto la ricorrente, tramite il proprio legale, aveva effettuato la notifica ai contro interessati utilizzando il sistema postale. L' l'agente postale non aveva effettuato, a seguito del deposito del piego, la procedura indicata dalla Corte costituzionale. Pertanto la notifica alla controinteressata non poteva dirsi validamente effettuata per mancanza di una formalità necessaria… Infatti, tale formalità richiesta dal supremo organo doveva considerarsi necessaria anche se la notifica era stata effettuata nel marzo del 1998 e, quindi, prima della pronuncia sopra ricordata perché le sentenze della Corte costituzionale hanno efficacia retroattiva anche nei casi di pronuncia additiva, quale quella in esame (Cons. Stato, Sez. V, 19 settembre 2000, n. 4847)... Infine, il Collegio aveva ritenuto di non poter concedere la rimessione in termini per errore scusabile perché, quando un soggetto utilizza il mezzo postale, lo fa assumendosi il rischio di errori da parte dell'agente (Cons. Stato, A.P., 14 febbraio 2001 n. 1). In definitiva, il ricorso non è stato notificato a nessuno dei controinteressati e, pertanto, deve essere dichiarato inammissibile".
Il disposto motivazionale del TAR è stato disatteso dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato.
La Sezione, ha ritenuto tale statuizione non condivisibile, sia perché avrebbe condotto ad una soluzione iniqua (la dichiarazione di inammissibilità di un ricorso giurisdizionale, per una circostanza non imputabile alla parte), sia perché non avrebbe tenuto conto della specifica portata della normativa rilevante: il servizio di notifica è reso al fine di assolvere ad una pubblica funzione, è disciplinato per legge e si configura quale "servizio universale" a' sensi dell'art. 3 del D.L.vo 22 luglio 1999, n. 261, emanato in attuazione della direttiva 97/67/CE (v. anche l'art. 2, lett. e), delle condizioni annesse quale all. A alla deliberazione n. 385/13/CONS dd. 20 giugno 2013 dell'Autorità per le Garanzie nelle comunicazioni);
inoltre "la notificazione dell'atto introduttivo del giudizio di primo grado, se poteva affermarsi del tutto regolare sotto il profilo della formale osservanza della disciplina vigente all'epoca nella quale essa era avvenuta, tale più non era al momento in cui la relativa causa è stata trattenuta in giudizio dallo stesso T.A.R., stante la medio tempore sopravvenuta pronuncia di incostituzionalità della disciplina medesima".
"Quindi l' applicazione retroattiva della disciplina conseguente al dictum del giudice delle leggi se ha garantito il diritto costituzionale alla difesa della destinataria della notificazione … dall'altro, ha inciso negativamente sulle sfera giuridica dell'attuale appellante, per una circostanza obiettivamente a lei non imputabile".
Nel caso in esame, ricorrendone i presupposti, è quindi applicabile l' istituto dell' errore scusabile.
L'incertezza sulla questione di diritto deriva infatti da un procedimento che al momento della notificazione di cui trattasi era stato già proposto innanzi al giudice delle leggi, ma la cui circostanza l'agente postale che aveva curato l'incombente della notificazione medesima non era per certo tenuto a conoscere, né le stesse amministrazioni postale e della giustizia erano tenute "ad anticipare" nelle loro prassi operative il contenuto di una sentenza non ancora pronunciata.
L'impedimento di fatto risiede nell'oggettiva impossibilità per l'appellante, derivante dallo ius superveniens retroattivo, di esercitare il proprio diritto - come si è detto innanzi, costituzionalmente contemplato - di reazione in sede giudiziale contro atti della pubblica amministrazione da lei reputati illegittimi, e senza che tale impossibilità sia a lei imputabile.
In dipendenza di ciò, l'appellante è rimessa in termini al fine della tutela giudiziale delle proprie posizioni giuridiche e, a tal fine, le viene assegnato anche ai fini dell'art. 105, comma 3, cod. proc. amm., il termine perentorio di giorni 90 (novanta) decorrente dalla comunicazione della presente sentenza, ovvero dalla sua notificazione se anteriormente avvenuta, per rinotificare alla contro interessata e all' Amministrazione l'atto introduttivo del giudizio di primo grado, con annessa copia conforme all'originale di questa stessa sentenza.
Di conseguenza, ai sensi di quanto disposto dall'art. 105, comma 1, cod. proc. amm., dalla concessione del beneficio dell'errore scusabile a favore dell'attuale appellante discende che nel primo grado di giudizio è mancato il contraddittorio tra le parti con riferimento alla posizione giuridica della parte contro interessata.
Pertanto, la sentenza resa dal giudice di primo grado è annullata, il fascicolo di causa va ritrasmesso al T.A.R. per la Toscana e la causa dovrà essere decisa da un collegio diverso da quello precedente.
CdS sentenza n. 02714/2014 del 27/05/2014