Appalto di servizi ed incarico professionale: la differenza in una deliberazione della Corte dei Conti

di Gerolamo Taras - La CORTE DEI CONTI - SEZIONE REGIONALE DI CONTROLLO PER LA LOMBARDIA, deliberazione n. 178 del 15 maggio 2014 - in un parere reso ad un Comune della Provincia di Milano, delimita il confine esistente tra l' affidamento di un appalto di servizi, e l' affidamento di un incarico professionale - contratto d'opera / contratto di lavoro autonomo. La demarcazione ha fondamentale rilevanza, in quanto, a sua volta, determina la disciplina da applicare in occasione dei relativi affidamenti: quella disposta dal decreto legislativo n. 163/2006 per gli appalti pubblici, le norme di cui agli artt. 2222 e seguenti del codice civile per il contratto d'opera.

Per i Giudici Contabili, premesso che sul piano civilistico, la specialità dei due istituti non crea particolari problemi all' interprete (posto che, il contratto d' opera è individuabile in base al carattere intellettuale delle prestazioni che ne costituiscono l' oggetto, mentre, il contratto d'appalto, è riconoscibile per il carattere imprenditoriale del soggetto esecutore) la distinzione sfuma all' interno della disciplina dei contratti pubblici, così come definita dal d.lgs. n. 163 del 2006 con lo scopo di disciplinare la procedura ad evidenza pubblica prodromica alla stipulazione degli stessi.

Due le correnti di pensiero formatesi, a questo proposito, all' interno della Giurisprudenza Amministrativa.

Per "una parte della giurisprudenza (TAR Lazio, Latina, n. 604/2011), il codice dei contratti pubblici attrae nella nozione di appalto di servizi anche le prestazioni d'opera intellettuale, imponendo di considerare appaltatore non solo chi è tale in base alla nozione civilistica, ma anche il professionista che partecipa ad una gara pubblica per l'affidamento di un servizio di natura intellettuale".

Altra giurisprudenza (Cons. Stato, sez. V, n. 2730/2012) valorizza, invece, la differenza ontologica fra i due istituti, ai fini della qualificazione giuridica delle fattispecie e delle ricadute ad essa conseguenti in materia di soggezione alla disciplina di cui al codice dei contratti pubblici. In tale prospettiva, il giudice amministrativo ha, da ultimo, ritenuto elemento qualificante dell'appalto di servizi, oltre alla complessità dell'oggetto e alla predeterminazione della durata dell'incarico, il fatto che l'affidatario dell'incarico necessiti, per l'espletamento dello stesso, di apprestare una specifica organizzazione finalizzata a soddisfare i bisogni dell'ente.

Secondo la Sezione "il codice dei contratti pubblici adotta, quindi, una nozione ampia di appalto di servizi che comprende, dal punto di vista soggettivo, anche l'attività del professionista, ma solo al fine di individuare l'ambito di applicazione della disciplina di affidamento di cui al d. lgs. n. 163/2006. Ciò non si ripercuote sulla nozione di appalto di servizi, così come delineata dal codice civile, che presuppone che la prestazione oggetto dell'obbligazione sia caratterizzata dalla sussistenza di una specifica organizzazione che possa garantire l'adempimento di una prestazione caratterizzata dalla complessità dell'oggetto e dalla predeterminazione della durata".

Di conseguenza, "il confine fra contratto d'opera intellettuale e contratto d'appalto è individuabile sul piano civilistico in base al carattere intellettuale delle prestazioni oggetto del primo e in base al carattere imprenditoriale del soggetto esecutore del secondo. L'appalto di servizi, pur presentando elementi di affinità con il contratto d'opera, rispetto al quale ha in comune almeno il requisito dell'autonomia rispetto al committente, si differenzia da quest'ultimo in ordine al profilo organizzatorio, atteso che l'appaltatore esegue la prestazione con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, rivestendo normalmente la qualità di imprenditore".

Già in un precedente parere, ancor più articolato (Lombardia 236/2013) la Sezione aveva specificato che "Le due fattispecie restano … diversificate in relazione all'organizzazione e alle caratteristiche del soggetto preposto al compimento dell'opera.

In linea generale, ai fini della distinzione delle due figure, l'interprete adotta due criteri: oggettivo (natura della prestazione) e soggettivo (soggetto giuridico destinatario della prestazione).

La consulenza nell'accezione che qui rileva (rectius la collaborazione autonoma) è assimilata al contratto d'opera intellettuale, artistica o artigiana, disciplinato dagli artt. 2222 e seguenti del codice civile, che è considerato una species del genus contratto di lavoro. Tale tipo negoziale ricomprende l'esecuzione di una prestazione frutto dell'elaborazione concettuale e professionale di un soggetto competente nello specifico settore di riferimento, senza vincolo di subordinazione e in condizioni di assoluta indipendenza. Nel contratto d'opera la prestazione richiesta può assumere tanto i connotati di un'obbligazione di mezzi (ad es. un parere, una valutazione o una stima peritale), quanto i caratteri dell'obbligazione di risultato (ad es. la realizzazione di uno spartito musicale, o di un'opera artistica di particolare pregio).

Nel contratto di appalto, l'esecutore si obbliga nei confronti del committente al compimento di un'opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro, con organizzazione dei mezzi necessari (di tipo imprenditoriale) e con assunzione in proprio del rischio di esecuzione della prestazione (art. 1655 c.c.).

Nell'appalto, oggetto della prestazione non potrà mai essere un'obbligazione di mezzi, ma sempre di risultato (Cfr. Consiglio di Stato, V^ sezione sent. n. 8/2009).

Ne consegue che le norme in tema di appalto si palesano nelle ipotesi in cui il professionista si sia obbligato a strutturare una stabile organizzazione per l'esecuzione della prestazione, mentre la carenza di tale requisito derivante dall'unicità, dalla singolarità e puntualità dell'incarico, nonché dalla determinatezza dell'arco temporale in cui si deve svolgere la prestazione professionale, inducono a qualificare la fattispecie quale contratto di prestazione d'opera e dunque quale consulenza e/o collaborazione autonoma.

Del tutto simili i concetti ripetuti dal Consiglio di Stato (sentenza 02730/2012) che, con riferimento all' affidamento dei servizi legali da parte di un Ente Locale, distingue, ai fini dell' applicazione della relativa disciplina, il conferimento di un singolo e ben specificato incarico da un servizio organizzato e strutturato: "le norme di tema di appalti di servizi vengono, in rilievo quando il professionista sia chiamato a organizzare e strutturare una prestazione, altrimenti atteggiantesi a mera prestazione di lavoro autonomo in un servizio (nella fattispecie, legale), da adeguare alle utilità indicate dall'ente, per un determinato arco temporale e per un corrispettivo determinato.

E' prestazione d' opera professionale l'attività del professionista nella difesa e nella rappresentanza dell'ente mentre costituisce appalto di servizi legali quando "l' oggetto del servizio non si esaurisca nel patrocinio legale a favore dell'Ente, ma si configuri quale modalità organizzativa di un servizio, affidato a professionisti esterni, più complesso e articolato, che può anche comprendere la difesa giudiziale ma in essa non si esaurisce prestazione d'opera professionale".

Per quanto riguarda le modalità di affidamento, l' affidamento dei servizi legali segue la disciplina prevista dal codice dei contratti per i servizi di cui all' allegato II B, mentre l'attività di selezione del difensore dell'ente pubblico, pur non soggiacendo all'obbligo di espletamento di una procedura comparativa di stampo concorsuale, è soggetta ai principi generali dell'azione amministrativa in materia di imparzialità, trasparenza e adeguata motivazione onde rendere possibile la decifrazione della congruità della scelta fiduciaria posta in atto rispetto al bisogno di difesa da appagare.

Per altri versi "Lo stesso codice dei contratti pubblici, nel dettare una specifica disciplina, di natura speciale, dei servizi di ingegneria e di architettura volta a enucleare un sistema di qualificazione e di selezione per determinate tipologie di prestazioni d'opera, conferma l'inesistenza di un principio generale di equiparazione tra singole prestazioni d'opera e servizi intesi come complesso organizzato di utilità erogate con prestazioni ripetute ed organizzate".