La morbilità "strategica" può essere causa di licenziamento. La posizione della corte di cassazione nella sentenza n. 18678/2014.

Prof. Luigino Sergio

I fatti: Un dipendente di una società abruzzese aveva adito il Tribunale per sentir dichiarare l'illegittimità del licenziamento irrogatogli per giustificato motivo oggettivo dalla suddetta società, dovuto alle numerose assenze "strategiche" vicine ai giorni di riposo.

Per la cassazione della sentenza resa in grado di appello, il dipendente interessato aveva proposto ricorso; mentre il datore di lavoro aveva resistito con controricorso e ricorso incidentale condizionato, relativo all'inammissibilità dell'appello e quindi del ricorso per Cassazione.

Le giustificazioni addotte dal lavoratore avverso il proprio licenziamento riguardavano diversi motivi.

Il dipendente in questione censurava la statuizione della Corte d'Appello che aveva ritenuto legittimo il licenziamento per giustificato motivo soggettivo, irrogato in ragione delle sistematiche assenze del medesimo, «a macchia di leopardo» e comunicate all'ultimo momento, con conseguente mancanza di continuità e proficuità, anche se non superiori al periodo di comporto

, da cui derivava una prestazione lavorativa non sufficientemente e proficuamente utilizzabile da parte della società, risultando la stessa inadeguata sotto il profilo produttivo e pregiudizievole per l'organizzazione aziendale, mentre, secondo il ricorrente, il licenziamento può intervenire soltanto se viene superato il periodo di comporto, circostanza non verificatasi nel caso di specie.

Inoltre dalla complessiva lettura degli atti processuali e della sentenza

non era chiara la ragione del licenziamento: giusta causa, o giustificato motivo oggettivo, atteso il riferimento anche allo scarso rendimento; in aggiunta, la società resistente non avrebbe offerto prova in ordine alla circostanza che le assenze avessero causato problemi all'organizzazione produttiva, pur gravando sulla stessa il relativo onere e tenuto conto che la medesima società era organizzata in modo da poter sostituire senza difficoltà un lavoratore per improvvisa malattia, tanto che le assenze di esso ricorrente, come risultava dalla prova per testi non avevano bloccato la produzione. Né era stato provato lo scarso rendimento.

Il lavoratore censurava, inoltre, la statuizione con la quale la Corte d'Appello affermava che l'eccessiva morbilità, dovuta a reiterate assenze, anche se indipendente da colpevolezza dello stesso e nei limiti del periodo di tolleranza contemplato dalla contrattazione collettiva, aveva integrato gli estremi dello scarso rendimento, sicché la propria prestazione non si rilevava più utile per il datore di lavoro.

Il ricorrente precisava, altresì, che il licenziamento poteva intervenire solo nel caso di superamento del periodo di comporto, anche quando la malattia non ha carattere unitario o continuativo; di conseguenza non poteva  ritenersi che ricorresse il giustificato motivo oggettivo del licenziamento, non essendo, inoltre, state provate le esigenze produttive e organizzative poste alla base del recesso datoriale.

Gli istituti giuridici richiamati in sentenza: La vicenda in esame ci induce a soffermarci, preliminarmente, su alcuni istituti giuridici in richiamati dalla sentenza della Suprema Corte in esame: recesso per giusta causa; recesso per giustificato motivo oggettivo e soggettivo; periodo di comporto.

Il rapporto di lavoro a tempo indeterminato o a tempo determinato, può estinguersi per giusta causa, ai sensi dell'art. 2119 c.c., il quale prevede che «ciascuno dei contraenti può recedere dal contratto prima della scadenza del termine, se il contratto è a tempo determinato, o senza preavviso, se il contratto è a tempo indeterminato, qualora si verifichi una causa che non consenta la prosecuzione anche provvisoria, del rapporto. Se il contratto è a tempo indeterminato, al prestatore di lavoro che recede, per giusta causa compete l'indennità indicata nel secondo comma dell'articolo precedente», il  quale dispone che «in mancanza di preavviso, il recedente è tenuto verso l'altra parte a un'indennità equivalente all'importo della retribuzione che sarebbe spettata per il periodo di preavviso».

Ai sensi della legge 15 luglio 1966 n. 604, Norme sui licenziamenti individuali, art. 1, «nel rapporto di lavoro a tempo indeterminato, intercedente con datori di lavoro privati o con enti pubblici, ove la stabilità non sia assicurata da norme di legge, di regolamento, e di contratto collettivo o individuale, il licenziamento del prestatore di lavoro non può avvenire che per giusta causa ai sensi dell'articolo 2119 del Codice civile o per giustificato motivo»; mentre in base all'art. 3 «il licenziamento per giustificato motivo con preavviso è determinato da un notevole inadempimento degli obblighi contrattuali del prestatore di lavoro ovvero da ragioni inerenti all'attività produttiva, all'organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa».

Il licenziamento per giusta causa è possibile in presenza di fatti così gravi da rendere del tutto impossibile la prosecuzione del rapporto di lavoro, a differenza del licenziamento per giustificato motivo che si ha allorquando si verifica una ragione inerente all'attività produttiva o dell'organizzazione del lavoro, oppure un notevole inadempimento degli obblighi contrattuali del prestatore di lavoro o nel caso di sua sopravvenuta inidoneità psicofisica.

 L'art. 3 della L. n. 604/1966, pone una distinzione tra il giustificato motivo soggettivo e il giustificato motivo oggettivo.

Il licenziamento per giustificato motivo soggettivo si determina qualora vi è un notevole inadempimento degli obblighi contrattuali, richiamando quanto disposto dall'art. 1455 c.c.,  il quale prevede che «il contratto non si può risolvere se l'inadempimento di una delle parti ha scarsa importanza, avuto riguardo all'interesse dell'altra.

La differenze tra licenziamento per giusta causa e per giustificato motivo soggettivo risiede nella minore o maggiore gravità del comportamento del dipendente e nel fatto che in presenza di giustificato motivo soggettivo, al datore di lavoro compete l'obbligo di dazione di un periodo di preavviso (e nel caso non lo conceda deve pagare un'indennità di mancato preavviso al dipendente), a differenza di quando accade se vi sia giusta, nel cui caso il rapporto di lavoro viene interrotto immediatamente senza che sia prevista alcuna indennità.

Il licenziamento per giustificato motivo oggettivo prevede due varianti: licenziamento per giustificato motivo oggettivo individuale e collettivo.

In alcuni casi, la causa determinante del licenziamento oggettivo può essere data da una riorganizzazione dell'attività lavorativa in azienda, da motivi legati all'attività produttiva (come ad esempio innovazioni tecnologiche, variazione dei cicli produttivi) o da una crisi d'azienda.

La 28 giugno 2012, n. 92, Disposizioni in materia di riforma del mercato del lavoro in una prospettiva di crescita (cd. Legge Fornero), con l'art. 1, comma 40, sostituisce l'art. 7 della L. n. 604/1966, il quale prevede che «ferma l'applicabilità, per il licenziamento per giusta causa e per giustificato motivo soggettivo, dell'articolo 7 della legge 20 maggio 1970, n. 300, il licenziamento per giustificato motivo oggettivo di cui all'articolo 3, seconda parte, della presente legge, qualora disposto da un datore di lavoro avente i requisiti dimensionali di cui all'articolo 18, ottavo comma, della legge 20 maggio 1970, n. 300 e successive modificazioni, deve essere preceduto da una comunicazione effettuata dal datore di lavoro alla Direzione territoriale del lavoro del luogo dove il lavoratore presta la sua opera, e trasmessa per conoscenza al lavoratore».

Per periodo di comporto (periodo di tolleranza successivo a una scadenza) s'intende la somma di tutte le assenze per malattia avvenute in un determinato arco di tempo, nel corso del quale si ha diritto alla conservazione del posto di lavoro.  Superato tale lasso temporale il lavoratore pubblico e privato può essere licenziato. Quasi tutti i contratti di lavoro, in caso di superamento del periodo di comporto, consentono al lavoratore di richiedere un ulteriore periodo di aspettativa non retribuita.

I C.C.N.L. possono prevedere insieme o alternativamente, due tipi di comporto:

a) il comporto per sommatoria o frazionato: qualora le clausole contrattuali prevedono un arco di tempo all'interno del quale la somma dei periodi di malattia non può superare un determinato limite di conservazione del posto (ad es.: 180 giorni nell'arco di un anno solare); in tale evenienza, occorre tenere conto di tutti gli eventi morbosi verificatisi in tale arco di tempo di riferimento. In questo tipo si calcolano anche i giorni festivi (inclusi quelli domenicali) o comunque non lavorativi nonché quelli non lavorati come in caso di sciopero. Non si conteggiano però quelli (festivi o non lavorativi) che precedono o seguano immediatamente quelli indicati dal certificato medico;

b) il comporto secco: esso si verifica nel caso in cui il periodo di conservazione del posto si riferisce ad un'unica e ininterrotta malattia.

I motivi della decisione della Suprema Corte (Sentenza n. 18678/2014): La Suprema Corte di Cassazione civile, sez. lav., con la sopra richiamata Sentenza, depositata il 4 settembre 2014, n. 18678, ha statuito riguardo i motivi del ricorso principale che toccano  i seguenti punti della decisione della Corte d'Appello:

a) mancata chiarezza nella sentenza circa la causale del licenziamento per giustificato motivo soggettivo o per giusta causa;

b) illegittimità del licenziamento per eccessiva morbilità;

c) mancanza di prova delle esigenze organizzative e produttive e dello scarso rendimento del lavoratore.

Ad avviso della Corte di Cassazione, la fattispecie di recesso del datore di lavoro, per l'ipotesi di assenze determinate da malattia del lavoratore, tanto nel caso di una sola affezione continuata, quanto in quello del succedersi di diversi episodi morbosi (cosiddetta eccessiva morbilità), è soggetta alle regole dettate dall'art. 2110 c.c. («l'imprenditore ha diritto di recedere dal contratto a norma dell'articolo 2118, decorso il periodo stabilito dalla legge, dagli usi o secondo equità») che prevalgono, per la loro specialità, sia sulla disciplina generale della risoluzione del contratto per sopravvenuta impossibilità parziale della prestazione lavorativa, sia sulla disciplina limitativa dei licenziamenti individuali.

Premette la Suprema Corte di Cassazione che «il datore di lavoro, da un lato, non può recedere dal rapporto prima del superamento del limite di tollerabilità dell'assenza (cosiddetto periodo di comporto), il quale è predeterminato per legge, dalla disciplina collettiva o dagli usi, oppure, in difetto di tali fonti, determinato dal giudice in via equitativa, e, dall'altro, che il superamento di quel limite è condizione sufficiente di legittimità del recesso, nel senso che non è necessaria la prova del giustificato motivo oggettivo né della sopravvenuta impossibilità della prestazione lavorativa, né d ella correlata impossibilità di adibire il lavoratore a mansioni diverse (ex multis, Cass., n. 1861 del 2010)».

Ad avviso della Corte di cassazione, nel caso di specie, però, le assenze del lavoratore, dovute a malattia, vengono in rilievo sotto un diverso profilo e di conseguenza può trovare applicazione la giurisprudenza da ultimo richiamata.

Per le modalità con cui le assenze si verificavano, per un numero esiguo di giorni, due o tre, reiterate anche all'interno dello stesso mese e costantemente "agganciate" ai giorni di riposo del lavoratore, le assenze stesse originavano «una prestazione lavorativa non sufficientemente e proficuamente utilizzabile per la società, rivelandosi la stessa inadeguata sotto il profilo produttivo e pregiudizievole per l'organizzazione aziendale così da giustificare il provvedimento risolutorio».

Le assenze dal lavoro del dipendente, peraltro comunicate all'ultimo momento, determinavano la difficoltà, proprio a causa dei tempi particolarmente ristretti, di trovare un sostituto, considerato che il lavoratore dipendente, risultava assente proprio allorquando «doveva effettuare il turno di fine settimana o il turno notturno, il che causava ulteriore difficoltà nella sostituzione (oltre che malumori nei colleghi che dovevano provvedere alla sostituzione), ciò anche in ragione del verificarsi delle assenze "a macchia di leopardo"».

A giudizio della Suprema Corte di Cassazione «priva di fondamento è, dunque, la censura della non irrogabilità del licenziamento in presenza di assenze per malattia che non superino il periodo di comporto, così come non fondata è la censura che contesta la congruità del controllo effettuato dal giudice di merito sulle ragioni del licenziamento, in ragione della motivazione sopra richiamata della decisione impugnata. Né viene in rilievo in questo caso, per le sopra esposta causale del licenziamento, il c.d. "repechage", con il quale si esprime l'obbligazione … di adibire il lavoratore licenziato in altre mansioni reperibili in azienda di analogo livello professionale».

La sentenza della Corte di Cassazione n. 18678/2014 è una decisione che certamente farà discutere e che preoccuperà molti lavoratori che dovranno porre estrema attenzione alle cc.dd. "assenze tattiche" che potranno consentire la perdita del posto di lavoro anche se non si supera il numero di giornate di allontanamento dal lavoro consentite dall'ordinamento e dal CCNL.

Prof. Luigino Sergio (già Direttore Generale della Provincia di Lecce; esperto di organizzazione e gestione degli enti locali).