La legittimazione dei consiglieri comunali ad impugnare gli atti dell'organo di cui fanno parte

di Gerolamo Taras - Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale,  la legittimazione dei consiglieri comunali ad impugnare gli atti degli organo di cui fanno parte, è limitata ai casi in cui vengono in rilievo determinazioni direttamente incidenti sul diritto all'ufficio ovvero violazioni procedurali lesive in via diretta del munus di componente dell'organo (Cons. Stato, Sez. IV 2.10.2012 n. 5184).

In altre parole i singoli consiglieri possono agire contro atti del Consiglio comunale solo quando, in relazione a tali atti, è vulnerato l'esercizio del mandato connesso alla loro carica elettiva. Nessuna norma o principio  conferisce loro, infatti, un autonomo potere di azione popolare tale da consentire di agire sempre e comunque in giudizio al fine di ottenere il ripristino della legalità che assumono violata.

Inoltre il giudizio amministrativo non è nella normalità dei casi deputato a risolvere controversie tra organi appartenenti ad uno stesso ente ovvero tra i componenti di uno stesso organo. Ne consegue che la legittimazione dei consiglieri comunali ad impugnare gli atti dell'organo di cui fanno parte va circoscritta entro limiti ben precisi, connaturati alla posizione dagli stessi rivestita, ed in particolare una siffatta legittimazione può essere ipotizzata soltanto allorché vengano in rilievo atti incidenti in via diretta sul diritto all'ufficio, ovvero violazioni procedurali direttamente lesive del "munus" rivestito dal componente dell'organo; diversamente, deve escludersi che in capo ai consiglieri sia configurabile un interesse protetto e differenziato all'impugnazione delle deliberazioni dell'organismo di appartenenza, non essendo consentita ai consiglieri medesimi la proposizione di un'azione popolare volta a contestare in astratto la legittimità dell'atto impugnato (Cons. Stato, sez. V, 15 dicembre 2005, n. 7122; da ultimo, T.A.R. Liguria, sez. II, 15 febbraio 2007, n. 231).

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda) con la sentenza N. 00815/2014 del 15/10/2014, aderendo all' orientamento maggioritario presente nella Giurisprudenza Amministrtativa, ha ritenuto inammissibile per difetto di legittimazione ad agire, il ricorso presentato da alcuni consiglieri comunali contro un atto deliberativo dell' organo di cui facevano parte, chiedendone l' annullamento.

Oggetto della delibera: la surrogazione di un Consigliere Comunale dimissionario.

I ricorrenti avevano lamentato sotto diversi profili la violazione delle disposizioni che presidiano la regolare convocazione dell'assemblea comunale. I vizi procedurali avrebbero compromesso o comunque pregiudicato il pieno dispiegarsi delle prerogative connesse  alla loro carica.

Di diverso avviso il TAR: l' adozione della deliberazione di surroga dei Consiglieri Comunali dimissionari, contemplata dall' articolo 38 del Testo Unico degli Enti Locali, costituisce un obbligo per l' Ente Locale, che deve provvedervi entro il termine di dieci giorni dalla presentazione delle dimissioni. Tale attività, oltre che obbligatoria, è anche vincolata nel contenuto, come previsto dal successivo art. 45 (Nei consigli provinciali, comunali e circoscrizionali il seggio che durante il quinquennio rimanga vacante per qualsiasi causa, anche se sopravvenuta, è attribuito al candidato che nella medesima lista segue immediatamente l'ultimo eletto). Per cui, in questo caso, non si ravviserebbe  un concreto e specifico interesse dei ricorrenti a contestare la legittimità di un atto il cui contenuto, privo di ogni contenuto provvedi mentale, sarebbe comunque interamente sottratto ad una loro possibilità di intervento.

Il TAR richiama, a sostegno della propria decisione,  le argomentazioni contenute nella sentenza del TAR Abruzzo, n. 667 del 30 luglio 2005, attinente ad una vicenda sostanzialmente analoga:

 "Occorre aver riguardo in proposito a quelli che sono, nella vicenda all'esame, gli interessi degni di tutela secondo l'ordinamento.

Tali interessi sono quelli, da una parte, tesi alla ricostituzione del "plenum" dell'Organo consiliare e, dall'altra, quelli tesi a garantire l'esercizio dello "jus ad officium" del consigliere subentrante. Detti interessi, in virtù dei quali è possibile agire in giudizio ove subiscano lesione, trovano tutela contestuale nell'art.38.8 del D.Lvo 18.8.2000, n.267, secondo cui "il Consiglio, entro e non oltre dieci giorni, deve procedere alla surroga dei consiglieri dimissionari…", nonché nell'art.45.1 del medesimo testo normativo che, nel caso di seggio che rimanga vacante nei consigli provinciali, comunali e circoscrizionali, lo attribuisce al candidato che nella medesima lista segue immediatamente l'ultimo eletto.

Le norme citate, imponendo al Consiglio l'obbligo di procedere alla surroga e configurando quindi per tale ragione la relativa attività come vincolata e obbligatoria, tutelano in primo luogo l'interesse pubblico al buon andamento della P.A. di cui all'art.97 della Cost. mediante la presenza in Consiglio di tutti gli eletti espressi dal corpo elettorale, la cui volontà quindi la legge si premura di rispettare, in secondo luogo tendono a garantire l'espletamento del mandato da parte del primo dei non eletti e a tutelare la specifica manifestazione di volontà dei cittadini elettori che per costui hanno espresso la loro preferenza (cfr. C.S., sez.V, 17.7.2004, n.5157).

Le disposizioni citate quindi individuano e circoscrivono l'ambito degli interessi tutelabili e le correlative posizioni legittimanti, ambito dal quale esula l'interesse fatto valere dai ricorrenti, giuridicamente qualificabile quale interesse di mero fatto, in quanto non considerato dalle norme, rispetto alle quali anzi si muove in direzione opposta, ponendosi in contrasto con fondamentali principi dell'ordinamento.

Nella specie è fuori dubbio che la deliberazione di surroga sia atto necessario e dovuto, tanto che, secondo la giurisprudenza, la sua natura di atto obbligatorio e vincolato lo sottrae a margini di discrezionalità sull'an e sul quid o di valutazioni politiche espresse dalla maggioranza o, come nella specie, dalla minoranza, con l'effetto che l'obbligo di restituire all'organo consiliare comunale la sua integrità consente solo di verificare nei surrogandi la sussistenza o meno delle cause ostative previste dalla legge (TAR Piemonte, sez.II, 3.6.1993, n.221; C.S., 22.11.1991, n.1346).

La questione, della legittimazione al ricorso dei consiglieri comunali di minoranza contro atti del loro comune che non incidono sull'esercizio del loro mandato, né sul loro status ovvero sulle prerogative del loro ufficio, è stata oggetto di numerose pronunce della Magistratura Amministrativa. In tutte  le decisioni è presente la preoccupazione di non limitare le prerogative dei Consiglieri Comunali, ma al tempo stesso di evitare l' utilizzo "di presunte irregolarità nel procedimento formativo dell'atto lesive del diritto del consigliere per sostenere una impugnativa fondata su vizi sostanziali di merito della deliberazione. Invero, se l'interesse del consigliere è alla tutela del proprio ufficio il contenuto dell'atto è allo stesso perfettamente indifferente".

"Deve rilevarsi che la tutela del ius ad officium appare, né potrebbe essere diversamente, del tutto svincolata dal contenuto o dalla legittimità sostanziale degli atti in relazione ai quali la predetta lesione si è verificata. Di talchè anche un atto perfettamente legittimo nei propri profili sostanziali ovvero opportuno può nondimeno essere stato assunto in violazione dello ius ad officium dei consiglieri e come tale essere annullato".

"Non appare possibile, tuttavia, utilizzare presunte irregolarità nel procedimento formativo dell'atto lesive del diritto del consigliere per sostenere una impugnativa fondata su vizi sostanziali di merito della deliberazione".

 "Opinare diversamente significa realizzare una inammissibile trasposizione della dialettica maggioranza opposizione in sede giurisdizionale" TAR Genova 231/2007.

Ancora il Consiglio di Stato (Sezione Quinta sentenza N. 02213/2013) recentemente ha evidenziato che "la legittimazione dei consiglieri dissenzienti ad impugnare le delibere dell'organo di cui fanno parte ha carattere eccezionale, dato che il giudizio amministrativo non è di regola aperto alle controversie tra organi o componenti di organi di uno stesso ente, ma è diretto a risolvere controversie intersoggettive, per cui esso rimane circoscritto alle ipotesi di lesione della loro sfera giuridica, quale ad esempio lo scioglimento e la nomina di un commissario ad acta, in cui detto effetto lesivo discenda ab externo rispetto all'organo di cui fa parte (così la sentenza 31 gennaio 2001, n. 358);

- la legittimazione ad agire dei consiglieri non risiede nella deviazione dell'atto impugnato rispetto allo schema normativamente previsto, quando da essa non derivi la compressione di una prerogativa del loro ufficio protetta dall'ordinamento generale, occorrendo in ogni caso avere riguardo, a questo fine, "alla natura ed al contenuto della delibera impugnata" e non già delle norme interne relative al funzionamento dell'organo (sentenza 15 dicembre 2005, n. 7122);

- conseguentemente, la contestazione dei consiglieri dissenzienti non può quindi limitarsi a censurare l'oggetto o le modalità di formazione della deliberazione senza dedurre che da esse ne sia derivata una lesione dalle loro prerogative, giacché questa non discende automaticamente da violazione di forma o di sostanza nell'adozione di un atto deliberativo (sentenza 29 aprile 2010, n. 2457).

Mentre; con la sentenza N. 00593/2014, la Sesta Sezione del Consiglio di Stato, precisa che "l'impugnativa di singoli consiglieri può ipotizzarsi soltanto allorché vengano in rilievo atti incidenti in via diretta sul diritto all'ufficio dei medesimi e, quindi, su un diritto spettante alla persona investita della carica di consigliere, dovendosi escludere che ogni violazione di forma o di sostanza nell'adozione di una deliberazione, che di per sé può produrre un atto illegittimo impugnabile dai soggetti diretti destinatari o direttamente lesi dal medesimo, si traduca in una automatica lesione dello ius ad officium (cfr. ex multis Cons. Stato, IV, 2 ottobre 2012, n. 5184; V,15 dicembre 2005 n. 7122).

In particolare, si ritiene che vi sia legittimazione al ricorso solo quando i vizi dedotti attengano ai seguenti profili: a) erronee modalità di convocazione dell'organo consiliare; b) violazione dell'ordine del giorno, c) inosservanza del deposito della documentazione necessaria per poter liberamente e consapevolmente deliberare; d) più in generale, preclusione in tutto o in parte dell'esercizio delle funzioni relative all'incarico rivestito".

In definitiva, la legittimazione dei consiglieri comunali all'impugnazione delle deliberazioni dell'organismo collegiale del quale fanno parte è ravvisabile soltanto ove le stesse investano direttamente la sfera giuridica del ricorrente, negandogli l'esercizio delle prerogative correlate all'ufficio pubblico di cui sia titolare.