Il preliminare del preliminare: un falso problema?

Avv. Vincenzo FARRO - Con la Sentenza n.4628/2015 ,le SS.UU. civili della S.C. mettono la parola " fine" ad una vexata quaestio ,attinente , appunto, all'ammissibilità o meno , alla luce del diritto positivo, della figura richiamata nel titolo.

Per chi voglia conoscere tutti i precedenti (non numerosi ,tra l'altro) della vicenda, la lettura della Sentenza in esame può essere più che esaustiva.

Quello che interessa ,in questa sede,è la sostanziale " falsità " del problema ,alla luce non solo e non tanto delle conclusioni alle quali sono pervenuti gli Ermellini, ma soprattutto,forse, alla luce delle argomentazioni sviluppate nella decisione stessa.

La S.C. ,dopo aver sgombrato il campo di indagine da altri istituti di confine ,che potrebbero confondere le idee ( ad esempio:opzione di contratto preliminare,patto di prelazione, patto di contrarre con il terzo), costata che il vero insorgere della problematica de quaè stato determinato dall'evoluzione della contrattazione immobiliare e dell'attività di mediazione professionalmente gestita.

In questo contesto ( caratterizzato dalla complessità dei contatti, delle verifiche da effettuare sia per saggiare la serietà dei proponenti ,sia per accertarsi della consistenza del bene), si è giunti ad una tripartizione delle fasi contrattuali.

Specifica,la S.C.: Una prima fase in cui, a volte con la formula, almeno dichiarata, della proposta irrevocabile, l'aspirante acquirente offre un certo corrispettivo per l'acquisto del bene, atto che viene riscontrato dalla accettazione o dal rifiuto delproprietario.

Una seconda, espressamente prevista, di stipula del contratto preliminare propriamente detto.

La terza, costituita dall'indispensabile rogito notarile con il saldo del prezzo.
Questa ,della tripartizione , è la chiave di volta per l'approdo alla soluzione della problematica in discorso.

Infatti, osserva ancora la S.C., le posizioni di coloro che pongono l'alternativa "preliminare o definitivo" amputano le forme dell'autonomia privata ,sia quando vogliono rintracciare ad ogni costo il contratto preliminare in qualunque accordo iniziale, sia quando ravvisano nel c.d. preliminare chiuso¹ il contratto definitivo, passibile soltanto di riproduzione notarile.

A questo punto,c'è un richiamo al contratto a formazione progressiva ², alla luce del quale nulla vieterebbe di ipotizzare una tripartizione del procedimento di compravendita immobiliare.

Si tratterebbe di una " procedimentalizzazione " delle fasi contrattuali che ,sostiene la S.C.,non può essere connotata da disvalore ,se corrisponde " a un complesso di interessi che stanno realmente alla base dell'operazione negoziale".³

Riportiamo un passaggio della parte motiva della sentenza in discorso,in quanto esemplarmente riassuntivo di una caleidoscopica realtà che si riflette,inevitabilmente ,sugli atti e sui negozi giuridici:

Vi sono esigenze, in una società complessa,interessata da pervasivi fenomeni criminosi,da sospette manipolazioni del tessuto economico,da un fiorire incontrollabile di nullità contrattuali "minori ",ma non per questo meno incisive negozialmente, di riservare il consenso vincolante ,sottomesso all'esecuzione coattiva , a verifiche che sono da valutare soggettivamente.

A questo punto, per l'utile comprensione del caso di specie, si deve ricordare che la vicenda ha tratto origine dalla pretesa di esecuzione specifica ,ex art.2932 c.c., da parte di promittenti venditori ,in forza di una scrittura privata del 9 .7.1996 .

I convenuti ,promissari acquirenti, nel resistere alla domanda, sostennero che la cenata scrittura privata costituiva una semplice puntuazione ,priva di efficacia obbligatoria ,insuscettibile di esecuzione ex art.2932 c.c.

Sia il tribunale di Avellino, sia ,poi, la Corte d'Appello di Napoli ritennero che si fosse in presenza di " preliminare di preliminare",nullo per difetto di causa .

La seconda sezione civile della S.C., con ordinanza interlocutoria 5779 del 12 marzo 2014 rimise la causa al primo Presidente ,per l'eventuale rimessione all'esame delle SS.UU.⁴

Queste ultime ,investite della questione,hanno formulato il seguente principio di diritto:

In presenza di contrattazione preliminare relativa a compravendita immobiliare che sia scandita in due fasi, con la previsione di stipula di un contratto preliminare successiva alla conclusione di un primo accordo, il giudice di merito deve preliminarmente verificare se tale accordo costituisca già esso stesso contratto preliminare valido e suscettibile di conseguire effetti ex art. 1351 e 2932 c.c., ovvero anche soltanto effetti obbligatori ma con esclusione dell'esecuzione in forma specifica in caso di inadempimento.

Riterrà produttivo di effetti l'accordo denominato come preliminare con il quale i contraenti si obblighino alla successivastipula di un altro contratto preliminare, soltanto qualora emerga la configurabilità dell'interesse delle parti a una formazione progressiva del contratto basata sulla differenziazione dei contenuti negoziali e sia identificabile la più ristretta area del regolamento di interessi coperta dal vincolo negoziale originato dal primo preliminare.

La violazione di tale accordo, in quanto contraria a buona fede, potrà dar luogo a responsabilità per la mancata conclusione del contratto stipulando, da qualificarsi di natura contrattuale per la rottura del rapporto obbligatorio assunto nella fase precontrattuale.

Da tale chiarissima enunciazione, si evince che:

la problematica ha trovato soluzione solo con riguardo alla contrattazione preliminare relativa a compravendita immobiliare⁵;

sfugge alla declaratoria di nullità,l'accordo dal quale emerga la configurabilità dell'interesse delle parti a una formazione progressiva del contratto basata sulla differenziazione dei contenuti negoziali e sia identificabile la più ristretta area del regolamento di interessi coperta dal vincolo negoziale originato dal primo preliminare;

un preliminare del preliminare ,sic et simpliciter,nel quale ,cioè, le parti si fossero impegnate puramente e semplicemente a prevedere la stipula di un successivo contratto preliminare (figura invero un po' difficile da configurarsi nella realtà dei traffici),resterebbe nullo per mancanza della causa⁶,anche se, osservano gli Ermellini, questa patologia potrebbe ,in tali casi, riguardare tutt'al più il secondo contratto ( preliminare),non certo il primo.
Conclusivamente, si può osservare che l'importanza della Sentenza in esame non può essere disconosciuto;nel contempo,sembrerebbe restare aperta la questione, con riferimento a tutti i contratti preliminari che non attengano alla compravendita immobiliare.

Sennonché, a parere di chi scrive, la Sentenza stessa offre un principio di soluzione ,anche per i casi "disperati": Posto, come si è detto prima, che non si può assegnare utilità al "bis in idem" in quanto volto alla mera ripetizione del primo contratto ad identici contenuti, se e quando le parti sono disposte al mutamento del contenuto del contratto, al cambiamento di esso, l'obbligazione assunta sembra avere per oggetto non il contrarre, ma il contrattare.⁷

È un passaggio importante per l'ampliamento di limiti e portata della decisone in discorso;condizionato,il tutto, al fatto che le parti siano disposte al mutamento del contenuto del contratto.

Quindi, andrà dichiarato nullo solo il preliminare di preliminare che espressamente lo esiga.

Avevamo accennato,in apertura,ad una qual certa " falsità" del problema;è doveroso precisare che questa impressione, un po' superficiale, di chi scrive nulla toglie all'importanza della esemplare sentenza in discorso.

Più che mai opportuno e necessario l'intervento delle SS.UU.

Resta, sul campo, la costatazione che :

il preliminare di preliminare , quando sia solo tale, resta nullo ,per mancanza di causa⁸ ;

il preliminare di preliminare , nei confronti del quale il giudice deve svolgere le verifiche di cui al principio di diritto enunciato,non è , a pensarci bene, un preliminare di preliminare, come siamo stati abituati a considerarlo fino ad oggi, ma un quid di più complesso e diverso.

Tutto qui.

AVV. Vincenzo FARRO.

Vai a: Cassazione Sezioni Unite Civili, testo sentenza n.4628/2015 

Vedi anche: La Cassazione a favore del "preliminare di preliminare" 

Note:

1^ Una terminologia, diffusa nel campo degli affari immobiliari,che non trova, nella manualistica sul contratto preliminare, una trattazione funditus.

A ben riflettere, quando si parla di contratto preliminare aperto,si fa riferimento ad una proposta in attesa di successiva negoziazione.

All'incontro, sarebbero " chiusi" i preliminari già definiti in tutti gli elementi e dettagli. Soltanto questi ultimi sarebbero ( il condizionale è d'obbligo) suscettibili dell'esecuzione in forma specifica dell'obbligo a contrarre

Si tratta ,in entrambi i casi, di termini elaborati nel campo degli affari e dei pratici.

2^ Concetto formulato, cento anni or sono, da F. CARNELUTTI, La formazione progressiva del contratto, in Riv. dir. comm., 1916, II, 308.

3^ Su " la formazione del contratto ,come procedimento" vedasi F.Messineo ,Il contratto in genere,Milano, 1968, t.I,p. 294 . L'A. ricorda che la nozione di procedimento è stata introdotta nella dogmatica giuridica ,da studiosi di varie branche del diritto a cominciare dal diritto processuale civile e penale e dal diritto amministrativo.

Testualmente osserva che « non può omettersi il rilievo della connessione fra il procedimento in generale e il procedimento di formazione del contratto. Anche il procedimento di formazione del contratto partecipa dei connotati del primo:con la peculiarità che normalmente esso sbocca nell'accordo;anzi, è l'applicazione più schietta del procedimento,che ricorra nella materia del diritto privato».

4^ Invero,un esame della richiamata ordinanza interlocutoria ci svela come, in essa, ci fosse in nuce, ciò che le SS.UU. civili hanno poi sviluppato nella elaborata ed interessante motivazione della sentenza che ha dato risposta agli interrogativi che la Sezione rimettente si era posti.

Si legge ,infatti, testualmente:Il collegio non ignora che questa S.C. ha già avuto occasione di affermare che il contratto in virtù del quale le parti si obblighino a stipulare un successivo contratto ad effetti obbligatori (ovvero un contratto preliminare di preliminare) è nullo per difetto di causa, non essendo meritevole di tutela l'interesse di obbligarsi ad obbligarsi, in quanto produttivo di una inutile complicazione (sent. 2 aprile 2009 n. 8038, seguita, senza ulteriori approfondimenti da Cass. 10 settembre 2009).

Ritiene, tuttavia, che tale orientamento, nella sua assolutezza, potrebbe essere meritevole di precisazioni, con riferimento alle ipotesi che in concreto possono presentarsi.

In primo luogo, potrebbe dubitarsi della nullità del contratto preliminare il quale si limitasse a prevedere un obbligo di riproduzione del suo contenuto al verificarsi di determinate circostanze, come nel caso di specie, in cui la stipulazione di un "regolare contratto preliminare" era subordinata al consenso del Banco di Napoli alla cancellazione dell'ipoteca gravante (anche) sulla porzione immobiliare promessa in vendita.

Ma quello che più conta è che il contratto preliminare di contratto preliminare non esaurisce il suo contenuto precettivo nell'obbligarsi ad obbligarsi, ma contiene - come nel caso di specie - anche l'obbligo ad addivenire alla conclusione del contratto definitivo.

Ora, appare difficile, in considerazione del principio generale di cui all'art. 1419 c.c., comma 1, ritenere che la nullità dell'obbligo di concludere un contratto preliminare riproduttivo di un contratto preliminare già perfetto possa travolgere anche l'obbligo, che si potrebbe definire finale, di concludere il contratto definitivo.

5^ Resterebbe da interrogarsi su cosa ne sia degli altri preliminari di preliminare .Si sa che detta figura non è limitata alla compravendita immobiliare . In giurisprudenza si è propensi ad ammettere la validità dell'impegno preliminare con riferimento a (quasi) tutti i contratti, esclusa la donazione, ostandovi il testuale disposto dell'art. 769 c.c. che prevede, in via definitoria, uno spirito di liberalità che non sarebbe più tale se esternato in esecuzione di un impegno contrattuale.

In linea di massima, si può ipotizzare il preliminare con riferimento ai contratti consensuali. Questi sono la stragrande maggioranza. Infatti, come abbiamo visto, i contratti reali sono quelli espressamente previsti come tali.

Va però precisato che il rimedio previsto dall'art. 2932 c.c. è testualmente e letteralmente limitato («qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo»).

6^ Il riferimento alla " causa" del contratto è molto concreto nella Sentenza in esame,soprattutto se inteso come richiamo alla "causa " concreta.

Si è trattato di un elemento determinante nell'iter argomentativo seguito dalla S.C.

Per un esame della Sentenza in discorso, centrato prevalentemente sulla " causa concreta", vedasi ,su questo sito ,l'interessante intervento "La Cassazione a favore del "preliminare di preliminare", del Collega Gabriele Mercanti.

Al riguardo ,vedasi anche quanto infra alla nota 8.

7 ^In dottrina, F. Messineo, ,Il contratto in genere,Milano, 1968, t.I,p. 297 . L'A. sottolinea la differenza tra il "contrattare" ( attività rivolta ad elaborare il testo di un futuro contratto) e il " contrarre" ( attività di formazione del contratto).

8^ In verità,bisogna andarci cauti. Non sarà senza conseguenze quanto,in un passaggio della parte motiva, osserva la S.C.:

È ipotizzabile, ed è quanto andrà vagliato con particolare attenzione dai giudici di merito nel giudizio odierno, che le parti abbiano raggiunto un'intesa completa, subordinandola però a una condizione.
Tutte queste ipotesi, e le altre che sono immaginabili, sono apparentate da una conclusione che può regolare buona parte della casistica: va escluso che sia nullo il contratto che contenga la previsione della successiva stipula di un contratto preliminare, allorquando il primo accordo già contenga gli estremi del preliminare. L'assenza di causa che è stata rilevata quando si è discusso di "preliminare di preliminare" potrebbe in tali casi riguardare tutt'al più il secondo, ma non certo il primo contratto.

Sembra l'uovo di Colombo, ma non lo è: l'assenza di causa affligge , semmai,il secondo c.d. preliminare .

Al lavoro!