Ambiti residui dell'affido esclusivo

Di Stefania Squeo - CASSAZIONE: “L'affidamento condiviso dei figli si pone come regola generale dell'ordinamento, non può dunque ritenersi precluso, di per sé, dalla mera conflittualità esistente tra i genitori, in quanto, affinchè la prole venga affidata esclusivamente ad uno di essi, è necessario che l'affidamento condiviso sia valutato pregiudizievole per il minore o risulti nei confronti dell'altro una condizione di manifesta carenza o inidoneità educativa (come nel caso, ad es., di una anomala condizione di vita, di insanabile contrasto con i figli o di obiettiva lontananza). Ad ogni modo, il giudizio di esclusione della modalità dell'affidamento condiviso dovrà essere motivato non solo "in positivo", attraverso l'idoneità del genitore affidatario, ma anche "in negativo", descrivendo l'inidoneità educativa del genitore affinchè venga escluso dalla bigenitorialità”. [1].

Tematica molto sentita in quanto particolarmente vissuta dalla maggior parte dei coniugi che decidono di separarsi, soprattutto a seguito di separazione giudiziale, è l'affido dei figli.

Molto spesso, genitori con un accentuato grado di litigiosità continuano tutt'ora ad invocare avanti i Tribunali l'affido esclusivo dei figli, incuranti dell'ultima Riforma intervenuta in materia di famiglia [2].

La nuova disciplina (che ha modificato gli artt. 155 e 155 bis c.p.c.) è volta alla tutela del diritto soggettivo del minore alla “bigenitorialità”, al diritto, cioè, dei figli a continuare ad aver un rapporto equilibrato con il padre e con la madre anche dopo la separazione.

L'affidamento condiviso (già consacrato nella convenzione di New York del 20 novembre 1989, resa esecutiva in Italia con L.n.176 del 1991) si pone non più (come nel precedente sistema) evenienza residuale, ma regola, rispetto alla quale costituisce, invece, ora eccezione la soluzione dell'affidamento esclusivo.

La regola dell'affidamento condiviso è derogata solo se la sua applicazione è pregiudizievole per il minore.

Non avendo, peraltro, il legislatore tipizzato le circostanze ostative all'affidamento condiviso, la loro individuazione è rimessa alla decisione del Giudice nel caso concreto. Egli dovrà, quindi, adottare un provvedimento motivato, che (con riguardo alle peculiarità delle diverse situazioni poste alla sua attenzione) giustifichi, in via di eccezione, l'affidamento esclusivo.

A tal fine è necessario che emerga in rapporto a uno dei genitori, una sua peculiare condizione di manifesta carenza educativa o comunque tale da rendere l'affidamento al medesimo in concreto pregiudizievole per il minore.

La Giurisprudenza, sia di merito che di Legittimità, ha individuato in questi anni (dall'entrata in vigore della Riforma) tre fattispecie che impediscono l'affidamento condiviso.

Esse sono:

• l'anomala condizione di vita di uno dei genitori;
• l'insanabile contrasto con il figlio;
• l'obbiettiva lontananza.

Anomala condizione di vita

Il giudizio di idoneità all'affidamento si basa su un'attenta valutazione della condotta quotidiana del genitore, delle proprie attitudini e del proprio stato di salute [3]. Altresì sulle attività, convinzioni ed ogni elemento che potrebbe arrecare pregiudizio al minore.

Insanabile contrasto col figlio

In caso di contrasto tra genitore e minore, compito del giudice è individuarne le cause per l'eventuale possibilità di recupero del rapporto. Ciò avverrà, in genere, attraverso un'equilibrata regolamentazione delle rispettive frequentazioni.

Solo qualora il contrasto tra genitore e figlio si riveli insanabile sarà derogata la regola dell'affidamento condiviso a favore di quello esclusivo in favore dell'altro genitore [4].

Obbiettiva lontananza

La giurisprudenza di merito, nell'affrontare in particolare la questione della necessità per uno dei genitori di cambiare la propria residenza, non si è mostrata unanime, soprattutto per la difficoltà di individuare la miglior collocazione del minore quando il trasferimento sia già avvenuto.

Tali questioni spesso vengono decise quando il cambio di residenza è già avvenuto. Numerosi, infatti, sono i ricorsi ex art.709 ter c.p.c. relativi alla violazione della modalità di affidamento dei figli causata dal trasferimento di residenza con la prole, senza il consenso dell'altro genitore [5].

Le ipotesi di affidamento esclusivo illustrate dalla Dottrina, subito dopo l'entrata in vigore della Riforma sono tre:

• L'ipotesi in cui sussista la prova del fatto che, anche prima della separazione legale tra i genitori, fosse totalmente assente una qualsiasi relazione affettiva tra uno dei due genitori e il figlio, a prescindere dalla prova del pregiudizio che ne sia derivato al minore [6];
• Se il Giudice minorile ha già disposto un provvedimento ex art. 330 o 333 cod. civ. nei confronti di uno dei genitori;
• Anche qualora mancando un provvedimento del Giudice minorile, il Giudice ordinario accerta la sussistenza dei presupposti di cui agli artt. 330 o 333 cod. civ., rispetto ad uno dei due genitori.

Anche se in alcuni dei progetti della Riforma si proponeva di indicare i presupposti di un affidamento esclusivo operando un esplicito rinvio agli artt. 330 e 333 cod. civ. e tali proposte non hanno avuto seguito [7], sia la Dottrina che la Giurisprudenza concordano in tali casi (che danno luogo a limitazione o addirittura a decadenza dalla potestà genitoriale) per la scelta dell'eccezionale affidamento esclusivo, nel pieno interesse della prole [8].

IN PRATICA

A parte queste ipotesi residuali che danno luogo all'affidamento esclusivo a favore di uno dei coniugi, in loro mancanza, si applicherà come regola generale l'affidamento condiviso, in virtù di un diritto soggettivo del minore alla “bigenitorialità”.

[1] Cass. sent. n.16.593 del 18 giugno 2008

[2] L.n.54 dell'8 febbraio 2006

[3] Tribunale dei Minorenni di Catanzaro, 27 maggio 2008, in Fam. e minori, 2008, 10, 86

[4] Tribunale di Firenze, 21 febbraio 2007, in Dir. Famiglia, 2007, 1724

[5] Tribunale di Pisa, 24 gennaio 2008, in Fam. e minori, 2008, 6, 78; Tribunale per i Minorenni di Catania, 4 ottobre 2007, in famigliaegiustizia.it

[6] Art. 155, 1° co., cod. civ.

[7] Era il c.d. Paniz I, presentato alla Commissione Giustizia in sede referente il 4 luglio 2002, reperibile sul sito internet www.camera.it, a prevedere che, ai fini dell'applicazione di un affidamento esclusivo, si desse prova della sussistenza dei presupposti di cui agli artt.330 e 333 cod. civ.

[8] Tribunale di Napoli, 18 aprile 2008, in Fam. e Minori, 2008, 85