Swap over the counter - nullità del contratto

La Corte d'Appello di Milano con sentenza n.3459/2013 offre diversa visione e qualificazione dei contratti SWAP OTC esulando dalle finalità di copertura o speculazione essi sottese, come pure evitando di ragionare in meri termini di T.U.F. La svolta offerta dalla Corte milanese parte dalla collocazione ed interpretazione dei contratti SWAP quali scommesse legalmente autorizzate entro le norme del gioco e della scommessa ex art. 1933 c.c., pertanto meritevoli di tutela.

L'attenzione si sposta ora sugli elementi essenziali che debbono essere necessariamente presenti per qualificare i derivati otc come contratti. L'intreccio tra le norme presenti nel codice civile ed il T.U.F. portano la giurisprudenza più recente a stabilire che, se la causa dello SWAP risiede in una scommessa legalmente autorizzata, la ragione della sua esistenza si identifica con l'alea razionale - più chiaramente il rischio conosciuto ( in un certo senso calcolato). L'alea pertanto, identificata quale elemento causale tipico dei contratti over the counter è razionale nel momento in cui è conosciuta, concretamente identificabile ed accettata da ambo le parti, indipendentemente da eventuali squilibri nell'assunzione del rischio. 

La novità pertanto consiste nella qualificazione ed espressa identificazione degli elementi che debbono essere rappresentati e conosciuti dalle parti al momento della conclusione del contratto derivato otc in assenza dei quali esso è nullo: - mark to market ( valore dello strumento finanziario ) - remunerazione della banca, - scenari probabilistici che caratterizzano il derivato.

Non è pertanto ammissibile che l'alea contrattuale, nella sua interezza ed estensione, sia ignota o non identificabile anche solo per una delle parti ovvero esclusa dall'oggetto contrattuale. 

Detta pronuncia di nullità pertanto si discosta da quella riconosciuta per violazione di regole di condotta dell'intermediario finanziario ex T.U.F. anche in ordine ai doveri informativi, riportando così l'attenzione entro la struttura contrattuale dello stesso derivato che in quanto contratto non può prescindere dalla presenza di causa, oggetto ed accordo delle parti.