Separazione e divorzio – quando serve l'avvocato

Uno dei dubbi più ricorrenti in tema di separazione e divorzio riguarda la necessità della presenza o meno di un avvocato per la gestione delle relative pratiche. Ecco, di seguito, un riassunto delle casistiche riscontrate nel processo.

Separazioni consensuali: fai da te possibile ma rischioso

Parlando di separazioni consensuali, ovvero quelle che intercorrono tra i coniugi quando vi è pieno accordo su tutti gli aspetti (in particolare, sulla misura e le condizioni del mantenimento, sull'assegnazione della casa coniugale, sull'affidamento dei figli che pur in regime di affido condiviso comporta questioni in merito alla gestione delle date, delle visite, ecc.), tecnicamente possono essere effettuate dalle parti stesse senza l'assistenza di un legale.

I due coniugi, infatti, di comune intesa, posso presentare ricorso al Tribunale del luogo di residenza, secondo il modello standard messo a disposizione dei ricorrenti, sottoscritto da entrambi. Nell'istanza, unitamente alla nota di iscrizione a ruolo, previo pagamento del contributo unificato e dell'allegazione di diversi documenti (certificato di matrimonio, stato di famiglia e certificato di residenza di entrambi i coniugi; fotocopie documenti d'identità), dovranno essere indicati gli estremi delle parti e le condizioni della separazione, ovvero tutti gli aspetti dell'accordo raggiunto. Successivamente, il presidente del tribunale fisserà l'udienza, durante la quale, esperito il tentativo di conciliazione, la coppia dovrà confermare la volontà di separarsi. Il presidente a questo punto omologherà l'accordo di separazione, trasmettendolo al P.M. per un parere di conformità e in copia al Comune affinché venga trascritto a margine dell'atto di matrimonio.

Tuttavia, è bene sapere che la separazione fai da te ha sempre un margine di rischio: oltre alla scarsa dimestichezza con le aule dei tribunali per chi non è del settore, comporta il pericolo di una documentazione incompleta o, peggio, di una compilazione o di una presentazione errata che potrebbe condurre anche ad un annullamento dell'istanza, portando così di fatto ad un aumento delle spese anziché ad un risparmio. L'ausilio di un legale, quindi, oltre a rappresentare una garanzia di equità, senza prevaricazioni della parte eventualmente più forte nei confronti di quella più debole, si rivela pertanto necessario anche dal punto di vista della correttezza procedurale.

La necessità del legale nelle pratiche giudiziali

A differenza delle separazioni consensuali, l'assistenza di un legale invece è sempre necessaria in caso di :

• Separazioni giudiziali

• Divorzi congiunti

• Divorzi contenziosi

La separazione giudiziale è la procedura attraverso la quale solo uno dei coniugi o ognuno di essi con un proprio ricorso autonomo (in tal caso le istanze verranno successivamente riunite) chiedono al Tribunale competente per territorio di pronunciare una sentenza di separazione che regoli i loro rapporti, attesa la cessazione della convivenza.

La separazione giudiziale ha luogo quando non si può addivenire a quella consensuale per mancanza di accordo tra i coniugi sui diversi aspetti da regolarizzare:

• l'avvio della pratica di separazione

• la regolazione dei rapporti riguardo all'affidamento dei figli

• l'assegnazione della casa coniugale

• le questioni economiche e patrimoniali

In merito al procedimento di divorzio nell'ordinamento esistono due riti:

• il rito abbreviato per il divorzio congiunto/consensuale

• il rito ordinario per il divorzio giudiziale/contenzioso

La via del divorzio congiunto ha il senso di accelerare i tempi del processo di divisione dei coniugi pur salvaguardando i diritti degli stessi e soprattutto dei figli.

Tale procedimento può essere avviato solo in quanto vi sia un accordo tra le parti e un'unica domanda consensuale.
I coniugi dovranno chiarire di aver già regolato di fatto tutti i loro interessi, patrimoniali e personali, al fine di evitare la lunga fase processuale del divorzio giudiziale.
Il giudice interpellerà i coniugi congiuntamente, in sede camerale, per valutare l'effettiva volontà di dissolvere il vincolo matrimoniale.
In seguito, nel caso in cui vi siano i requisiti di legge e l'accordo non compromette i diritti dei figli, il giudice non farà altro che convalidare ed emettere la sentenza di divorzio.

In realtà, nel divorzio congiunto, secondo i chiarimenti della Corte costituzionale (con le sentenze nn. 151/1971 e 201/1971 e la più recente ordinanza n. 389/1996), successivamente adottati da una parte della giurisprudenza di legittimità (cfr. Cass. Civ. 18.4.1974, sez. I, n. 1050), non è indispensabile la presenza di un avvocato essendoci l'accordo delle parti. La legge specifica infatti che per il divorzio serve un legale, non facendo differenza fra giudiziale o congiunto. Così, nell'attesa di un futuro e definitivo chiarimento da parte della Consulta, solo alcuni tribunali aderendo alla giurisprudenza citata consentono nel divorzio consensuale l'avvio delle pratiche senza la presenza di un difensore, mentre la maggior parte delle Corti, sulla base della questione di diritto che il divorzio modifica con sentenza lo status giuridico dei coniugi, a differenza della separazione consensuale che invece omologa con decreto la volontà delle parti, adottano un'interpretazione restrittiva.

L'assistenza di un avvocato è invece assolutamente e sempre necessaria in caso di divorzio giudiziale. L'istituto, che allunga notevolmente i tempi medi (dai 2 ai 4 anni) per la definizione della pratica, presuppone che non vi sia l'accordo dei coniugi sulle modalità di divorzio (assegno di mantenimento, affidamento dei figli, ripartizione patrimonio e così via).

È prevista in ogni caso la possibilità di ricorrere al divorzio congiunto in qualsiasi momento, anche in corso di causa, qualora sopraggiunga l'accordo dei coniugi.

Analogamente, le eventuali richieste di modifica delle condizioni di separazione e divorzio possono essere presentate esclusivamente con l'ausilio di un difensore.

Separazione, divorzio e gratuito patrocinio

Le parti non abbienti (con un reddito annuo imponibile, ai fini dell'imposta personale sul reddito, non superiore a € 10.766,33, aggiornato dal D.M. Giustizia 2 luglio 2012), che necessitino dell'assistenza di un legale, possono richiedere l'ammissione al Patrocinio a spese dello Stato presso l'Ordine degli Avvocati competente.

L'ammissione al beneficio del gratuito patrocinio dà la possibilità di esercitare il proprio diritto di difesa con un avvocato abilitato, iscritto nelle apposite liste, a spese dello Stato.

Avv. Di Stadio