Ordinanze sindacali contingibili ed urgenti: queste sconosciute

1. Definizionedi ordinanza contingibile ed urgente.

IlD. Lgs. 267/2000 (T.U. delle leggi sul'ordinamento degli enti locali) riconosceal Sindaco il potere di emettere tali misure sia all'art. 50 che all'art. 54. Mentre l'art. 50 circoscrive l'ambito di applicazione di tali misura allaematerie settoriali delle emergenze sanitarie e dell'igiene pubblica acarattere locale, l'art. 54, n. 4, con una disposizione di più ampio respiro, dispone “Il Sindaco, quale ufficiale di Governo,adotta, con atto motivato provvedimenti, anche contingibili ed urgenti nelrispetto dei principi generali dell'ordinamento, al fine di prevenire edeliminare gravi pericoli che minacciano l'incolumità pubblica e la sicurezzaurbana. I provvedimenti di cui al presente comma sono preventivamentecomunicati al prefetto anche ai fini della predisposizione degli strumentiritenuti necessari alla loro attuazione”.

Daldisposto letterale, si evince la mancanza di una definizione positiva di ordinanzacontingibile ed urgenza (c.d. ordinanza extraordinem).

Talelacuna è stata colmata dalla dottrina che l'ha definita “Atto a contenuto atipico che l'amministrazione, sulla base dispecifiche previsioni legislative. è abilitata ad adottare per fronteggiaresituazioni eccezionali, anche derogando alla disciplina di rango primario mapur sempre nel rispetto della Costituzione e dei principi generalidell'ordinamento, ivi compresi i principi generali del diritto dell'Unioneeuropea”.

Ilcarattere della contingibilità indica un fatto imprevedibile, eccezionale ostraordinario che mette in pericolo la sicurezza e l'incolumità pubblica,rispetto al quale i mezzi giuridici ordinari appaiono inidonei ad eliminarli.

Ilcarattere dell'urgenza indica la presenza di un pericolo imminente che deveessere fronteggiato immediatamente.

Benchéla congiunzione “e”, qualorainterpretata letteralmente, induca a ritenere i due requisiti su indicati comecumulativi, la Cassazione, con sentenza a Sezioni Unite n. 8203/2005, ed ilConsiglio di Stato VI Sez., con pronuncia del 2011, hanno qualificato i dueaggettivi in termini di alternatività, sicché sarebbe sufficiente la presenza odell'uno o dell'altro presupposto.

Unaltro carattere proprio dell'ordinanza extraordinem è quello della atipicitàcontenutistica, vale a dire l'idoneità della suddetta misura ad interveniresu un numero indefinito e non predeterminato di situazioni

2.Riconducibilità nell'alveo della pubblica incolumità delle esigenze connessealla circolazione stradale.

Incoerenza con il carattere della atipicità, ai sensi del decreto del Ministrodell'Interno del 5 agosto 2008 (art. 1), si è precisato che “perincolumità pubblica si intende l'integrità fisica della popolazione e persicurezza urbana un bene pubblico da tutelare, attraverso attività poste adifesa, nell'ambito delle comunità locali, del rispetto delle norme cheregolano la vita civile, per migliorare le condizioni di viabilità dei centriurbani, la convivenza civile e la coesione sociale”

L'art.2 dello stesso decreto chiarisce che “ilsindaco interviene per prevenire e contrastare:

lett. d) lesituazioni che costituiscono intralcio alla viabilità pubblica o che alteranoil decoro urbano”.

3. Ulterioripresupposti di legittimità cui è subordinata l'emanazione dell'ordinanza contingibile ed urgenza sono:

· il rispetto delprincipio di proporzionalità. L'emanazione delle ordinanze extra ordinem è illegittima laddovevenga dimostrato che la P.A. avrebbe potuto adottare misure ordinarie diverse,con un minor sacrificio degli interessi dei privati o comunque dei soggetticoinvolti ma parimenti efficaci. (C. Stato, 15 aprile 2003, n. 1990). Consentenza n. 4812/2008, il Consiglio di Stato ha chiarito che il rispetto delprincipio di proporzionalità si traduce nel potere di sacrificare ancheinteressi giuridicamente protetti di soggetti determinati, entro ragionevolilimiti temporali ed oggettivi e con il rispetto di rigorose garanziesostanziali (rispetto principi generali dell'ordinamento) e formali(motivazione) nonché adeguata istruttoria. Nel rispetto di tali condizioni, ilpotere di ordinanza sindacale si può svolgere con relativa ampiezza;

· l'obbligo diadeguata motivazione: proprio perché si tratta di atti che costituisconouna deviazione dall'ordinario potere di ordinanza riconosciuto al Sindaco, allabase dell'emanazione dell'ordinanza extraordinem vi deve essere un adeguato supporto motivazione non solo di tipoestrinseco, vale a dire di esteriorizzazione della causa del pericolo e/odell'eccezionalità dell'evento ma anche di tipo intrinseco, ovvero corredato daun'adeguata istruttoria, sulla base dei dati tecnici in possessodell'amministrazione, da condursi secondo un accertamenti fondato su proveconcrete e non su mere presunzioni (T.A.R. Umbria, 29 agosto 2013, n. 451: insenso conforme: Consiglio di Stato, Sez. VI, 13 giugno 2012, n. 3490);

· il rispetto deiprincipi generali dell'ordinamento e del diritto dell'Unione europea

E' possibile chetali provvedimenti possano derogare addirittura a norma di rango primario,purché nel rispetto dei principi costituzionali e di quelli del dirittodell'Unione europea, stante il primato di tale diritto sugli ordinamentinazionali.

4 Presupposti dilegittimità controversi dell'ordinanza sindacale contingibile ed urgente.

· Necessità di unevento nuovo ed imprevedibile (TarVeneto, Sez. I, 19 gennaio 2007, n. 148). In senso contrario, T.A.R. Veneto Sez.II n. 406/2013; Cons. Stato, Sez. V, 19 settembre 2012, n. 4968; T.A.R.Campania, NAPOLI, Sez. I, 21 giugno 2005, n. 8328), secondo cui ciò che conta èl'effettiva esistenza di una situazione di pericolo imminente al momentodell'adozione dell'ordinanza, essendo ininfluente tanto la prevedibilitàdell'evento dannoso, quanto il fatto che la situazione emergenziale sia sortain epoca precedente.

· Delimitazionetemporale dell'ordinanza extra ordinem

Si per Tar Veneto Venezia n.1673/2011; Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 5721/2002 e Corte Cost. n. 127/1995).No per Consiglio di Stato, Sez. V, n. 6169/2003.

5. Definizionedi strada vicinale ad uso pubblico

Aisensi dell'art. 3, comma 1, punto 52, D. Lgs. n. 285/1992, si definisce stradavicinale “la strada privata fuori daicentri abitati ad uso pubblico”. Dal disposto letterale, si evincechiaramente che ai fini dell'emissione di un'ordinanza extra ordinem avente ad oggetto attività di manutenzione di unastrada, rileva non tanto la natura giuridica pubblica o privata della strada inquestione, quanto la sua destinazione ad un utilizzo pubblico da parte dellacollettività.

Laprova dell'assoggettamento ad uso pubblico, per giurisprudenza costante, puòessere desunta non solo sulla base di elementi formali quali mappe catastali ospecifiche convenzioni tra privato proprietario della strada e pubblicaamministrazione ma anche e soprattutto da una serie di indici fattuali chedenotano la destinazione ad uso pubblico della strada quali, a titolo meramenteesemplificativo,

· Lapeculiare conformazione dell'assetto viario locale, caratterizzato dallapresenza di assi viari su cui si aprono vicoli ciechi;

· L'incontestataassenza di limitazioni all'accesso di pedoni e veicoli;

· Lapresenza di opere urbanizzative (servizi di acquedotto, fognatura,illuminazione;

· Losvolgimento, anche per tale vicolo dei servizi comunali di spazzatura eraccolta rifiuti;

· L'incontestataassunzione a carico dell'amministrazione comunale dei lavori di manutenzione.

Allaluce di tali elementi, sussistono gli estremi che qualificano la presunzione diassoggettamento ad uso pubblico, in termini di gravità, precisione econcordanza dei convergenti indici fattuali e quindi il corretto inquadramentodi un vicolo come strada privata ad uso pubblico, evidenziati come necessari aifini della qualificazione in chiave pubblicistica (Cass. Civ., Sez. II, 9novembre 2009, n. 23705, che fa riferimento, tra l'altro, proprio all'attivitàdi manutenzione effettuata dall'ente, all'inclusione della toponomasticacittadina con attribuzione di numerazione civica e, infine, alla mancanza dielementi validi a sostegno del contrario assunto sulla natura privata della stradamedesima).

Inassenza di dimostrazione da parte dell'interessato della non sussistenza ditali elementi, sussiste la destinazione pubblica della strada privata(Consiglio di Stato, n. 5596 del 25 novembre 2013).

6.Sull'applicabilità dell'obbligo di comunicazione di avvio del procedimento conriferimento all' esercizio dei poteri di urgenza della P.A..

Laregola generale stabilita dalla legge n. 241/90 è il carattere obbligatoriodella preventiva comunicazione di avvio del procedimento a tutti i soggetti,pubblici e privati, interessati e coinvolti ne procedimento.

Tuttavia,l'art. 7, comma 1 della legge n. 241/90 esonera la P.A. procedente dalcomunicare l'avvio del procedimento quando “sussistonoragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità delprovvedimento”. Il comma 2 del medesimo articolo fa salva, altresì, “la facoltà dell'amministrazione di adottare,anche prima dell'effettuazione delle comunicazioni, provvedimenti cautelari”.

Conriferimento alle ordinanze contingibili ed urgenti emesse dal Sindaco qualeUfficiale del Governo, è stato chiarito che le stesse non devono essereprecedute da comunicazione dall'avviso dell'avvio della comunicazione di avviodel procedimento di cui all'art. 7 della legge n. 241/90 (Consiglio di Stato,Sez. II, 15 marzo 2011, n. 1169; Consiglio di Stato, Sez. V, n. 5058/2006; TarCampania Napoli, Sez. V, n. 1706/2012; Tar Calabria, Catanzaro, Sez. II, n.245/2012; Tar Umbria, n. 159/2011).

Tuttavia,è stato altresì precisato che l'urgenza che giustifichi la omessa comunicazionedeve essere qualificata, cioè tale da non consentire la comunicazionesenza che ne risulti compromesso il soddisfacimento dell'interesse pubblico cuiil provvedimento finale è rivolto. La sussistenza delle particolari esigenze dicelerità che giustificano l'esclusione dalla comunicazione deve, inoltre,essere congruamente documentata nella motivazione del provvedimento, nonpotendo essere solo asserite, ma dovendo essere obiettive, concrete ed attuali.(Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 5061/2000; Tar Sardegna, Sez. II, n. 557/2012;Tar Campania, Napoli, Sez. V, n. 4924/2010).

Adogni modo, preme precisare che anche nella ipotesi in cui si ritenessesussistente l'obbligo di comunicazione anche per tali tipologie diprocedimenti, ai sensi dell'art. 21 octies,comma 2, l. 241/90, il provvedimento amministrativo non è comunque annullabileper mancata comunicazione di avvio del procedimento qualora l'amministrazionedimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potutoessere diverso da quello in concreto adottato.

Intali casi, il Consiglio di Stato, con sentenza n. 4192/2013 ha precisato che “l'art. 21 octies, comma 2, l. n. 241/90, ilquale pone a carico dell'amministrazione e non del privato l'onere didimostrare, in caso di mancata comunicazione dell'avvio del procedimento, chel'esito di quest'ultimo non poteva essere diverso, va interpretato nel sensoche, onde evitare di gravare la P.A. di una probatio diabolica, il privatonon può limitarsi a dolersi della mancata comunicazione di avvio, ma devequantomeno indicare o allegare anche gli elementi conoscitivi che avrebbeintrodotto nel procedimento ove avesse ricevuto la comunicazione e, solo dopoche abbia adempiuto a tale onere di allegazione che la norma pone a suo carico,l'amministrazione risulta gravata del ben più consistente onere di dimostrareche, anche ove quegli elementi fossero stati valutati, il contenuto dispositivodel provvedimento non sarebbe mutato”.

7. Sul potere dicustodia ex art. 2051 c.c. in capo alla P.A. in caso di lavori di manutenzionedella strada vicinale.

Aisensi dell'art. 2051 c.c., “Ciascuno èresponsabile del danno cagionato dalle cose che ha in custodia, salvo che proviil caso fortuito”. Il generale principio della responsabilità del custodedel bene prescinde dalla qualifica formale assunta dallo stesso, sia essoproprietario, usufruttuario, enfiteuta, conduttore ecc… sicché la qualità diproprietario del bene oggetto di custodia non implica, di per sé,l'attribuzione della qualifica di custode dello stesso qualora, in base allarisultanze del caso concreto, emerga che il potere di fatto sulla res siaesercitato da altro soggetto, indipendentemente dal titolo.

Con specifico riferimento alle strade vicinali private ad usopubblico, il Giudice di Pace di Teano, con sentenza del 23.04.2007, haprecisato che: “relativamente alla legittimazione passiva soggetto tenuto alla manutenzione delle strade vicinali utilizzate in modoprevalente ovvero in via esclusiva dalla collettività, la cui proprietàappartiene ancora al privato … (è) l'ente pubblico territoriale che, avendoneottenuta la consegna, esercita sulla stessa un potere di fatto, per cui èobbligato a gestirla in modo da evitare ogni prevedibile pericolo che possaderivare per il pubblico degli utenti …”.

Tanto, peraltro, vale indipendentemente dalla previaemissione di un'ordinanza contingibile ed urgente, sicché l'emanazione di taleprovvedimento rafforza ancora di più il potere di fatto esercitato dalla P.A.sulla strada vicinale.