La recidiva dopo la legge ex cirielli

Avv.Antonio la Penna

LARECIDIVA DOPO LA LEGGE EX CIRIELLI

La recidivapuò essere definita come la situazionein cui viene a trovarsi un soggetto che, dopo essere già stato condannato conuna sentenza passata in giudicato, commette un altro delitto non colposo(quindi doloso o preterintenzionale).

L'istituto della recidiva è disciplinatodall'art. 99 c.p. in collegamentocon l'art. 101 (rubricato “reati della stessa indole”).

La recidiva è classificata in baseall'art. 70 del codice penale, insieme all'imputabilità, fra le circostanzeinerenti alla persona del colpevole. Tuttavia il suo fondamento è controverso.

Parte della Dottrina (R. Dell'Andro, Latagliata) riteneva che l'aumento di pena previsto per larecidiva derivasse da una maggiore colpevolezza di inclinazione, nella maggiorparte dei casi presunta dalla legge. Punto di svolta dell'istituto dellarecidiva si è avuto con la riforma del '74 in cui si è passati da una recidiva obbligatoria ad una recidiva facoltativa.

La recidiva può essere definita una circostanza delreato?

Le circostanze sono elementi accidentalidel reato che, quando sono presenti, (come ad es. l'aggravante della destrezzanel furto) devono essere contestate e vanno valutate nel calcolo della pena.Invece, con la recidiva, ci troviamo di fronte ad un meccanismo nel quale,astrattamente, il Giudice potrebbe sì rilevare che la recidiva è statacontestata ma allo stesso tempo potrebbe ritenere come “remoti” i precedentipenali dell'imputato, non ritenendoli idonei a considerare come “attuale” lapericolosità sociale dello stesso. Di conseguenza, il Giudice potrebbeescludere l'applicazione della recidiva in quel determinato caso concreto.Questo modo di procedere si oppone alla concezione secondo la quale la recidivasarebbe una circostanza del reato. Sarebbe forse meglio configurabile come una condizione soggettiva dell'imputato.Non sembra quindi opportuno qualificare la recidiva come una circostanza vera epropria quanto piuttosto come una circostanza sui generis che assume sìrilevanza ai fini dell'aumento della pena ma che non inciderebbe sulla gravitàdel fatto di reato.

Secondo altra parte della Dottrina larecidiva rischierebbe di ricadere nell'ambito della c.d. “colpa d'autore” (di matrice tedesca) ossia della colpa per il proprio modo di essere piuttosto che perquello che si è commesso. La Dottrina prevalente sostiene, invece, che ilGiudice non dovrebbe valutare la colpa d'autore ma il fatto in concreto che èstato commesso valutandone la gravità dello stesso. Di conseguenza il Giudicenon dovrebbe fermarsi ad uno stadio pregiudizialistico (come ad esempio puòessere il fatto di limitarsi a controllare il certificato del casellariogiudiziale).

Altri ancora ritengono che, a causadella collocazione dell'art. 99 c.p., non essendo lo stesso collocato subito dopo l'art. 61 c.p.,si allontanerebbe dalla concezione prevista in tema di circostanze aggravanticomuni. Subito dopo l'art 99 c.p., disciplinate la recidiva, ci sono articoliche trattano la pericolosità sociale del reo. Questo farebbe pensare chel'istituto della recidiva non dovrebbe essere considerato stricto sensu come una circostanza aggravante. In ogni casol'istituto della recidiva attiene al reo e non al reato. Sull'argomento si èespressa la Cassazione a S.U. del 31 Gennaio 1987 la quale ha affermato che “aisensi dell'art. 640, 3° comma, c.p., la recidiva non è compresa nellecircostanze aggravanti che rendono il reato di truffa perseguibile d'ufficio,in quanto, inerendo esclusivamente alla persona del colpevole, è unacircostanza aggravante sui generis che non incide sulla gravità delfatto-reato” (cfr. A. Melchionda).

Il quesito che aveva sollevato lasentenza predetta era il seguente: una volta che era stata contestata, larecidiva poteva essere ritenuta alla stregua di un'altra circostanza aggravantela cui presenza rendeva il reato di truffa non più procedibile a querela ma,invece, d'ufficio? La Cassazione a S.U. definendo la recidiva come unacircostanza aggravante sui generis,che non incide sulla gravità del fatto di reato, ha affermato che lacontestazione della stessa non rende il reato di truffa perseguibile d'ufficio.

LARECIDIVA DOPO LA LEGGE EX CIRIELLI

L'istituto della recidiva ha subito alivello legislativo la c.d. “teoria del pendolo”. Mentre con l'art. 9 del D.L.99/'74 la stessa si è trasformata da obbligatoria a facoltativa, abbandonandocosì una concezione sintomatico-presuntiva dell'istituto, pur continuandosi aconsiderare la recidiva come circostanza in senso tecnico, recentemente con la legge ex Ciriellin. 251, del 5 Dicembre 2005, non solo si èavuto un maggiore aumento della pena perle varie ipotesi di recidiva (semplice, aggravata e reiterata), ma è statoanche “riesumata” la concezione sintomatico-presuntiva dell'istituto dellarecidiva attraverso l'introduzione della recidivaobbligatoria prevista all'art. 99, comma 5° c.p.

Vi sono diversi tipi di recidiva.

RECIDIVASEMPLICE

La recidiva semplice è prevista al 1°comma dell'art. 99, c.p., nel caso in cui un soggetto, dopo essere statocondannato con una sentenza passata in giudicato per un precedente delitto, necommette un altro, indipendentemente da quale tipo di illecito venga eseguito eda quanto tempo sia trascorso dal giudicato. In tale circostanza la pena da applicare al nuovo delitto noncolposo viene aumentata di un terzo. L'innovazione consiste nel fatto che il nuovo delitto deve esserenecessariamente non colposo (quindi deve essere doloso opreterintenzionale). Anche le contravvenzioni non rilevano ai fini dellacontestazione della recidiva. Se viene contestata la recidiva per unacontravvenzione si dovrebbe fare un ricorso in Cassazione. Ad esempio, quandoun soggetto viene condannato con una pena pecuniaria per un reatocontravvenzionale, quest'ultimo non può proporre appello (l'appello èinammissibile). Il mezzo tecnico previsto dall'art. 568 c.p.p. è il ricorso inCassazione (c.d. ricorso per saltum).Se i motivi sono in diritto ci sono i presupposti per quello che i civilistichiamano “conversione del negozio nullo”. Quindi, anche se si commette l'erroredi proporre Appello invece del ricorso per cassazione, la Corte di Appello puòdisporre la trasmissione degli atti in Cassazione. L'aumento della pena per larecidiva semplice, con le legge ex Cirielli è aumentata. Prima della suaentrata in vigore l'aumento di pena era fino a un sesto, mentre con la Ciriellisi è passati ad un aumento secco di unterzo.

RECIDIVAAGGRAVATA

La recidiva aggravata si ha quando il nuovo delitto non colposo èdella stessa indole di quello precedentemente commesso. La definizione di“delitto della stessa indole” la troviamo nell'art.101, c.p.: “Agli effetti della legge penale, sono considerati reati della stessaindole non soltanto quelli che violano una stessa disposizione di legge, maanche quelli che, pure essendo preveduti da disposizioni diverse di questocodice ovvero da leggi diverse, nondimeno, per la natura dei fatti che licostituiscono o dei motivi che li determinano, presentano, nei casi concreti, caratterifondamentali comuni”.

Per fare un esempio, può essere ritenutoreato della stessa indole quello di un soggetto che, già condannato con unasentenza passata in giudicato per il reato di usura, commetta in seguito ilreato di truffa. In tal caso, anche se idue reati non sono sussumibili nella stessa fattispecie incriminatrice, presentanotuttavia caratteri fondamentali comuni (in entrambi i fatti di reato l'agiredel soggetto è stato finalizzato al conseguimento di un vantaggio di naturapatrimoniale).

La recidiva aggravata può essereclassificata in base a 4 tipologie:

1) recidivaspecifica: quando il nuovo delitto non colposo è della stessa indole diquello precedente;

2) recidivainfraquinquennale: si ha quando il nuovo delitto viene eseguito entro 5anni dalla condanna per il delitto precedente;

3) recidivavera: si ha quando il nuovo delitto viene commesso durante o dopol'esecuzione della pena (caso tipico è quello del latitante che commette un altrodelitto durante la sua latitanza);

4) recidivafinta: si ha quando il reo si sottrae intenzionalmente all'irrogazionedella condanna.

In tutte queste ipotesi la pena è aumentata “fino alla metà” sesussiste soltanto una delle circostanze che la caratterizzano; l'aumento è invece “della metà” se le circostanzericorrenti sono molteplici.

RECIDIVAREITERATA

La recidiva reiterata si ha quando il nuovo delitto non colposo ècommesso da chi è già recidivo e l'aumento di pena varia a seconda del tipo direcidiva precedente. Se la recidivaprecedente era semplice, l'aumento della pena è “della metà”, mentre, è “didue terzi” se la recidiva precedente era aggravata. Se si tratta di reati di particolare entità (delitti dicui all'art. 407, comma 2, lett. a) c.p.p., quali ad es. l'associazionemafiosa, la strage, l'omicidio, la rapina aggravata, l'estorsione aggravata, idelitti in cui ci si avvale delle condizioni di mafiosità, i delitti in materiadi armi, di terrorismo, di eversione dell'ordine democratico, delitti inmateria di sostanze stupefacenti (se si tratta di associazione finalizzata altraffico della droga di cui all'art. 74, d.p.r. 309/'90), di spaccio peringenti quantità di droga ex art. 80, d.p.r. 309/'90, ecc…) l'aumento della pena per la recidiva è obbligatorioe, nei casi indicati al secondo comma (recidiva aggravata), non può essereinferiore ad un terzo della pena da infliggere per il nuovo delitto. Ilrinvio per relationem contenuto al 5° comma dell'art. 99. C.p., al comma 2°,lett. a) dell'art. 407, c.p.p., comporta che, nel caso venga commesso uno deidelitti sopra citati, il PM sarà obbligato a contestare la recidiva reiterata ed il Giudice dovrà obbligatoriamenteapplicarla. In questo caso c'è in pratica una presunzione iuris et de iuredella pericolosità sociale da parte del soggetto che si trovi in talesituazione. La Dottrina prevalente ritiene che affinché si possa contestare larecidiva reiterata obbligatoria, il reato rientrante tra quelli previsti nell'art.407, co. 2, lett. a), c.p.p., deve essere l'ultimo commesso e non quello percui ci sia già stato un giudizio con sentenza passata in giudicato. Questa presunzionedi pericolosità sociale dell'imputato, secondo parte della Dottrina, è incontrasto con l'art. 3 della Cost., nell'ottica della ragionevolezza,soprattutto se si tiene conto che in tema di misure di sicurezza sono stateabolite le presunzioni legali di pericolosità sociale e la relativapericolosità sociale di un soggetto viene verificata solo a seguito di unparticolare procedimento processuale.

La nozione di recidiva reiterata è moltoimportante in quanto è stata presa in considerazione segnatamente dallegislatore della ex Cirielli al fine di trarne determinate conseguenze (comead es. in tema di giudizio di bilanciamento delle circostanze).

È stata quindi sollevata in riferimentoagli articoli 3, 25, secondo comma, e 27, secondo (recte: terzo) comma, dellaCostituzione, questione di legittimitàcostituzionale dell'articolo 69, quarto comma, del codice penale, comesostituito dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251 (Legge ex Cirielli), nella parte in cui esclude che la circostanza attenuante di cuiall'art. 73, comma 5, del decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre1990, n. 309 (Testo unico delle leggi in materia di disciplina deglistupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione deirelativi stati di tossicodipendenza) possaessere dichiarata prevalente sulla recidiva reiterata, prevista dall'art. 99,quarto comma, cod. pen.

LaCorte costituzionale ha dichiarato fondata la questione dilegittimità predetta ed ha quindi dichiaratocon la sentenza n. 251 dep. il15/11/2012, l'illegittimità costituzionale dell'articolo 69, quarto comma, delcodice penale, come sostituito dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251(Modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia diattenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione dellecircostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione), nella parte in cui prevede il divieto diprevalenza della circostanza attenuante di cui all'art. 73, comma 5, deldecreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309 (Testo unicodelle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope,prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza) sulla recidiva di cui all'art. 99, quartocomma, del codice penale.

La Corte Costituzionale si è anche espressa (cfr. sentenza 249/2010) conriferimento specifico alla normativa sulla recidiva, avallando un'interpretazioneCostituzionalmente orientata che attribuisce carattere facoltativo allarecidiva reiterata ex art. 99, co. 4 c.p. La Corte ha affermato che la recidivareiterata resta sempre facoltativa, ma laddove il Giudice penale ritenga dicontestarla, solo da tale momento l'aumento della pena diverrebbe obbligatorioe rigido (metà o due terzi), con la conseguenza ulteriore dell'impossibilità diritenere le attenuanti prevalenti sulla recidiva reiterata.

Sulla natura facoltativa o obbligatoriadella recidiva reiterata ex art. 99, comma 4°, c.p., si è espressa anche la Cassazionea S.U., con sentenza del 27/05/2010, n. 35738, ribadendo, come giàaffermato da diverse pronunce (Cass., sez. IV, 11 aprile 2007, CED 236412; sez.IV, 19 aprile 2007, CED 235835), che la recidiva, anche quella reiterata di cuiall'art. 99, c. 4, c.p., conserva tuttora natura di circostanza aggravante facoltativa, con conseguente possibilità peril giudice di escluderla laddove la ricaduta nel reato, tenuto conto di tuttele circostanze del caso concreto, non appaia in realtà sintomatica di unamaggiore colpevolezza e pericolosità dell'agente. È compito del Giudice,infatti, verificare in concreto se la reiterazione dell'illecito sia uneffettivo sintomo di riprovevolezza e pericolosità, tenuto conto della naturadei reati, del tipo di devianza di cui sono il segno, della qualità deicomportamenti, del margine di offensività della condotta, della distanzatemporale e del livello di omogeneità esistente fra le diverse condotte, dell'eventualeoccasionalità della ricaduta e di ogni altro possibile parametroindividualizzante significativo della personalità del reo e del grado dicolpevolezza, al di là del mero e indifferenziato riscontro formale dell'esistenzadi precedenti penali. L'unica eccezioneè costituita dall'art. 99, c. 5, c.p. che disciplina l'ipotesi in cui ilnuovo delitto non colposo rientri tra quelli indicati nell'art. 407, c. 2,lett. a) del codice di rito; con riguardo a tale peculiare ipotesi, infatti, illegislatore ha espressamente qualificato l'aumento di pena ivi previsto come“obbligatorio”. Da ciò, peraltro, si evince a contrario che, con riferimentoalle figure di recidiva di cui ai commi da uno a quattro dell'art. 99 c.p.,l'aumento di pena deve considerarsi facoltativo. Il Giudice penale dovràquindi, anche a fronte di una contestazione della recidiva fatta dal PM,verificare se i precedenti penali dell'imputato siano talmente remoti da farritenere che non vi sia un'attualità della pericolosità sociale del soggetto equindi, in tal caso, il Giudice potrà escludere la recidiva con sentenza.

CONSIDERAZIONIFINALI

Il legislatore italiano, con l'introduzionedella legge ex Cirielli, si èallontanato dal modello di alcuni sistemi penali europei come quello tedesco,nel quale la recidiva è stata completamente espunta dal proprio ordinamento. Intali sistemi la recidiva rappresenta solo uno dei parametri decisori delGiudice come lo sono nel nostro ordinamento quelli previsti agli artt. 132 e133, c.p.

Secondo parte della Dottrina (Romano,Grasso), la colpevolezza dovrebbe essere riferita al fatto e non all'autoredella violazione altrimenti si ritorna ad un diritto penale d'autore.

Può capitare che il Giudice, con l'emanazionedella sentenza, applichi una recidiva reiterata obbligatoria senza che lastessa sia stata prima contestata dal PM o rilevata dal Giudice in giudizio. Sedovesse succedere una cosa del genere, il Giudice penale porrebbe in essere unatto abnorme violando il principio di correlazione tra accusa e sentenza, purricorrendo i presupposti di legge per l'applicazione della recidiva reiterataobbligatoria.

Il monopolio dell'azione penale restanelle mani del PM. A lui spetta contestare sia la recidiva sia le altrecircostanze aggravanti.

Avv.Antonio la Penna

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