L'art. 18 prima e dopo la riforma Fornero

Con la locuzione “flessibilità in uscita” si fa riferimento alla materia dei licenziamenti, sia individuali che collettivi. Per una corretta comprensione della riforma Fornero, che ha innovato il mondo del lavoro sotto questo profilo, è indispensabile una disamina dei precedenti regimi, di modo da evidenziare le novità immesse nell' ordinamento rispetto al passato.

Tradizionalmente si è sempre affermato che il licenziamento è ingiustificato quando è privo delle clausole autorizzative del recesso dal rapporto di lavoro, esse sono la “giusta causa” e il “giustificato motivo". Il licenziamento per giusta causa trova il suo fondamento legislativo nell' art. 2119 c.c., il quale consente al datore di lavoro di recedere dal rapporto di lavoro, senza preavviso, quando si verifichi una causa che non ne consenta la prosecuzione, neanche a titolo provvisorio. La giusta causa è stata interpretata dalla giurisprudenza come un comportamento così grave da impedire anche solo per un giorno la prosecuzione del rapporto.

L'altra causa autorizzativa del licenziamento era il giustificato motivo soggettivo, introdotto e disciplinato dalla l. 604/1966, e individuato nella definizione di "un notevole inadempimento degli obblighi contrattuali" . Anche in tal caso siamo in presenza di una condotta riferita al lavoratore, anche se meno grave della giusta causa, la quale impedisce istantaneamente la prosecuzione del rapporto. Differenza con la giusta causa è che il giustificato motivo soggettivo impone l' obbligo di preavviso al lavoratore, in quanto il rapporto prosegue,anche se a titolo provvisorio, per il tempo occorrente al consumarsi del periodo di preavviso.

In ultimo vi è il giustificato motivo oggettivo, il quale si riferisce a una ragione relativa all' impresa e non più al comportamento del lavoratore (ad esempio, soppressione di un posto di lavoro o chiusura di un reparto), in questo caso viene meno l' utilità, per il datore di lavoro, della prestazione lavorativa resa dal dipendente. Il licenziamento illegittimo, ossia privo di giusta causa o giustificato motivo, prima della “riforma Fornero” (attuata con la l. 92/2012), era disciplinato a seconda o dall'art.18 della Legge 300/1970 (Statuto dei lavoratori), o dalla Legge 108/90, in base alle diverse dimensioni occupazionali del datore di lavoro.

L' art. 18 dello Statuto dei lavoratori si applica : a) Ai datori di lavoro con più di 15 dipendenti nell'unità produttiva (o più di 5 dipendenti se impresa agricola); b) ai datori di lavoro con più di 15 dipendenti nel territorio comunale (o più di 5 se impresa agricola) a prescindere dal numero dei dipendenti nelle singole unità produttive e anche se le singole unità produttive non raggiungano la dimensione dei 15 dipendenti; c) ai datori di lavoro con più di 60 dipendenti in ambito nazionale a prescindere al numero dei dipendenti nelle singole unità produttive.

E' solo con l' originario art. 18 del 1970 che il Legislatore introduce la tutela reale, ossia, nei casi in cui il Giudice del Lavoro riconosceva l'illegittimità del licenziamento, con sentenza avrebbe dovuto ordinare all'imprenditore non solo di reintegrare il lavoratore nel suo posto di lavoro, ma anche di risarcirlo corrispondendogli tutte le retribuzioni dal giorno del licenziamento sino al giorno della effettiva reintegrazione al lavoro, compreso il versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali (in ogni caso il risarcimento non poteva essere inferiore a 5 mensilità di retribuzione). La sentenza che accertava l' illegittimità del licenziamento, nella denegata ipotesi in cui il datore di lavoro non ottemperasse all' ordine di reintegra (rispetto al quale l' azione esecutiva non era esperibile, stante il carattere incoercibile degli obblighi di fare), comunque produceva effetti sul piano retributivo-contributivo del lavoratore, garantendo in ogni caso l' obbligo del datore di lavoro di versare e pagare al lavoratore le retribuzioni successive alla sentenza di reintegra, nonché i relativi contributi, oltre al risarcimento del danno per come sopra visto.

Mentre la l. 108/90 si applica alle ipotesi di illegittimo licenziamento nel caso in cui le aziende non raggiungano quel livello dimensionale che consente l' attuazione dell' art. 18, ossia concerne : a) le aziende non raggiungano i 15 dipendenti, o 6 se impresa agricola, in ambito comunale; b) né raggiungano i 60 dipendenti in ambito nazionale. In questi casi il datore di lavoro che avesse illegittimamente licenziato il dipendente, ove tale illegittimità sia accertata dal Giudice del Lavoro poteva scegliere fra la riassunzione del lavoratore o la corresponsione di un risarcimento del danno, ma in nessun caso il datore di lavoro è obbligato alla reintegrazione. In questa ipotesi si parla di tutela obbligatoria ed essa rappresentava l' unica possibile prima dell' introduzione dello Statuto dei Lavoratori.

Con la l. 92/2012 (riforma Fornero) si assiste ad una modifica dell' art. 18, accanto alla tutela reale, la quale rappresentava il massimo livello di protezione per sanzionare un illecito, viene prevista una tutela meramente indennitaria. I regimi di cui si parla nel nuovo art. 18 sono i seguenti : a) quello della tutela reintegratoria piena (disciplinato dai primi tre commi dell' art. 18); b) quello della tutela reintegratoria attenuata (comma 4); c) quello della tutela indennitaria forte (comma 5) che varia tra le 12 e le 24 mensilità; d) quello della tutela indennitaria limitata (comma 6) che oscilla tra le 6 e le 12 mensilità.

L' odierna formulazione dell' art. 18 prevede una tutela reale piena, consistente nella reintegrazione e nel risarcimento del danno per l' intero periodo che va dal licenziamento alla effettiva reintegra, per tutti i lavoratori, a prescindere dalle dimensioni occupazionali del datore di lavoro,nei casi di licenziamento discriminatorio, oppure allorquando lo stesso sia intimato in concomitanza di matrimonio (immediatamente prima o entro un anno dal matrimonio), oppure per la lavoratrice madre entro un anno dalla vita del bambino, ovvero nelle ipotesi in cui il licenziamento sia determinato da motivo illecito ex art. 1345 c.c., o altrimenti nullo ex lege. Altro caso a cui si applica la tutela reale piena è quello del licenziamento intimato oralmente. In caso di tutela reale piena, oltre alla reintegra è previsto anche un risarcimento che non può mai essere inferiore a 5 volte l' ultima retribuzione percepita dal dipendente al momento dell' illegittimo licenziamento. A differenza della previgente normativa,per la tutela reale piena viene meno il limite dei 15 dipendenti e può essere applicata indipendentemente alle dimensioni aziendali, ed anche ai dirigenti, i quali erano normalmente esclusi da tale tipo di tutela. La nozione di licenziamento discriminatorio è stata interpretata estensivamente dalla giurisprudenza e non si limita alle fattispecie espressamente prescritte da alcune norme di legge, tra cui : dall' art. 4 della l. 604/1966 che prevede la nullità del licenziamento determinato da ragioni di credo politico o fede religiosa, dall'appartenenza a un sindacato e dalla partecipazione ad attività sindacale, indipendentemente dalla motivazione addotta; dall' art. 15 dello Statuto dei lavoratori, che dispone la nullità di qualsiasi atto o patto diretto a “licenziare un lavoratore a causa della sua partecipazione ad uno sciopero”, nonché dei licenziamenti attuati “a fini di discriminazione politica, religiosa, razziale, di lingua e di sesso”. Dalla giurisprudenza è stato ricondotto nel paradigma del licenziamento discriminatorio anche quello c.d. “per ritorsione”,ossia quello derivante da comportamenti sgraditi al datore di lavoro. Ad ogni modo l' onere della prova rimane sempre in capo al lavoratore che agisce per far dichiarare il carattere discriminatorio o ritorsivo del licenziamento, pertanto è necessario fornire al giudice una pluralità di indizi che, seppur a livello presuntivo, permettono al giudice di raggiungere la prova del fatto illecito. Una sentenza pronunciata dal Tribunale di Bologna ha ritenuto nullo in quanto ritorsivo, il licenziamento intimato ad una lavoratrice che aveva rifiutato la trasformazione del rapporto da full-time in part-time. Infatti la l. sul part-time dispone che le modifiche del rapporto devono essere consensuali (ciò rappresenta il naturale portato dei principi civilistici, secondo cui il contratto è frutto della volontà delle parti, e pertanto, non può essere modificato unilateralmente). Da questa sentenza si evince come il licenziamento ritorsivo sia fatto confluire nella fattispecie di quello discriminatorio.

Con la riforma Fornero è stato radicalmente mutato il quadro normativo afferente al licenziamento disciplinare, vale a dire al licenziamento intimato a seguito del procedimento disciplinare previsto dall' art. 7 dello Statuto dei Lavoratori. Tale disposizione regola il procedimento per giungere all' adozione di un provvedimento disciplinare, tale percorso consta di tre fasi : a) la contestazione al lavoratore del fatto disciplinarmente rilevante; b) l' esperimento, da parte del lavoratore, delle proprie argomentazioni difensive; c) l' eventuale adozione del provvedimento di licenziamento. Per il licenziamento disciplinare la nuova versione dell' art. 18 prevede che il giudice possa disporre la reintegra nel posto di lavoro quando accerti l' insussistenza del fatto contestato, oppure quando il fatto rientra tra le condotte che, stando ai contratti collettivi o ai codici disciplinari, sarebbero punibili con le sanzioni conservative, diverse dal licenziamento (ad es. multa, ammonizione, sospensione). In questo caso, il giudice deve, a norma di legge, disporre la reintegra del lavoratore con un risarcimento previsto in misura minore rispetto a quello previsto dal primo comma dell' art. 18, in quanto può consistere in massimo 12 mensilità, detratto ciò che il lavoratore ha guadagnato nel periodo di disoccupazione svolgendo un' altra occupazione trovata. In questa ipotesi si parla di tutela reale attenuata, la quale è sempre costituita dalla reintegra, ma viene definita attenuata in quanto il risarcimento potrebbe essere inferiore rispetto a quello computabile per la tutela reale piena, per la quale invece non soggiace a tetti massimi e potrebbe dunque sforare la soglia delle 12 retribuzioni.

Il vero elemento di novità è rappresentato dal comma 5 del nuovo art. 18, il quale prevede che all' in fuori delle ipotesi di cui al comma 4, cioè quando il fatto sussiste, il giudice pur se riscontri l' illegittimità del licenziamento per insussistenza di giusta causa o giustificato motivo, può solamente condannare il datore di lavoro al pagamento di un' indennità, ma senza che si configuri alcun obbligo di reintegra.

Dunque la linea di demarcazione tra l' applicazione del comma 4, dunque la reintegra, e quella del comma 5, ossia la mera tutela indennitaria, è rappresentata perciò, rispettivamente, dall' insussistenza o meno del fatto. Problema di notevole rilevanza che l' interprete è chiamato a dirimere consiste nell' individuare il concetto di sussistenza del fatto, in quanto il Legislatore non definisce con sufficiente tassatività e tipicità la nozione di insussistenza del fatto, lasciando alla giurisprudenza e a coloro che sono tenuti ad applicare il diritto l' arduo compito di stabilire quando la sussistenza di un fatto sia da intendere in senso positivo o negativo. Tale concetto assume un ruolo cruciale in quanto il licenziamento illegittimo intimato senza giusta causa o giustificato motivo porta alla reintegra solo nell' ipotesi di insussistenza del fatto (comma 4), mentre se il licenziamento è intimato senza giusta causa o senza giustificato motivo ma il fatto sussiste si apre la via alla semplice tutela indennitaria, stando al comma 5, e non è configurabile in tale ultima ipotesi quella reale. La disposizione non chiarisce se il fatto debba esser interpretato come fatto materiale o come fatto giuridico, in quanto non precisa se accanto alla componente oggettiva, coincidente col verificarsi del fatto sul piano fattuale, perché possa qualificarsi un fatto come sussistente sia anche necessario l' elemento soggettivo del dolo o della colpa del lavoratore. La presenza della sola componente oggettiva sarebbe determinante per qualificare il fatto come materiale, ma non come giuridico, in quanto per poter affermare che un fatto rilevi dal punto di vista giuridico è anche necessario che sia anche imputabile all' agente e cioè che sia posto in essere con dolo quanto o meno con colpa. La giurisprudenza pressoché concorde accoglie la tesi del fatto giuridico, per cui un fatto,pur sussistendo sul piano materiale ed essendo venuto realmente ad esistenza, viene ritenuto insussistente ove manchi la componente soggettiva, ossia il dolo o la colpa.

Una conferma di quanto asserito è fornita da una sentenza del Tribunale di Bologna. Tale tribunale ha disposto la reintegra di un lavoratore a cui era stato intimato licenziamento disciplinare, per aver risposto in modo irrispettoso, via mail, al datore di lavoro. Nello specifico il datore di lavoro aveva chiesto al dipendente, che era un grafico maggior celerità nello svolgimento del compito che gli era stato assegnato e il lavoratore aveva testualmente risposto “cercherò di completare il lavoro, comunque parlare di velocità in questa azienda è come parlare di perle ai porci”. Nel caso di specie il tribunale adito ha concluso in ordine all' insussistenza del fatto, in quanto pur se innegabile che la risposta del dipendente fosse intervenuta e pur senza disconoscerne la veridicità ha ritenuto che il lavoratore avesse reagito in quel modo in quanto provocato dal datore di lavoro nella mail da questo inviata in precedenza e che aveva suscitato la risposta testualmente riportata. Tale provocazione viene intesa dai giudici come elemento scriminante e sulla base delle scuse poi fatte dal dipendente, successivamente alla mail, e al fatto che il dipendente non fosse recidivo a simili comportamenti il giudice ha giustificato il lavoratore, ritenendo non muovibili a lui alcun rimprovero. Questo caso di specie non è rimasto isolato, in quanto tutte le sentenze successive hanno seguito la stessa impronta, tendendo a ricercare non la sussistenza del fatto materiale, ma del fatto giuridico, cioè “colorato” di tutte le sue componenti : dolo, colpa, attenuanti etc. Per cui alla luce delle considerazioni su esposte si può concludere che anche con riferimento all' intenzione del Legislatore di agevolare la c.d. “flessibilità in uscita” la riforma Fornero si appalesa insoddisfacente, in quanto i giudici, ancor più che rispetto al previgente regime, continuano a reintegrare i lavoratori ingiustamente licenziati.

Passiamo ora ad esaminare le problematiche legate al rito. La Fornero ha introdotto un rito speciale che riguarda i licenziamenti disciplinati dalla nuova formulazione dell' art. 18. Rispetto a questo nuovo rito le difficoltà maggiori sono legati alla necessità di capire come si concilia col rito del lavoro da un lato e con l' art. 700 c.p.c. (provvedimenti d' urgenza) dall' altro. Il nuovo rito speciale è in parte simile ad un comune procedimento ex art. 700 (i cui presupposti sono il periculum in mora e il fumus boni iuris), in parte simile al procedimento ex art. 28 Statuto dei lavoratori. Una delle ultimissime massime giurisprudenziali ritiene compatibile il ricorso d' urgenza per l' accertamento dell' illegittimità del licenziamento. Infatti, l' esistenza di un pericolo grave ed irreparabile, giustifica la tutela prevista dall' art. 700 c.p.c.. La dottrina opina in modo opposto alla giurisprudenza, ritenendo l' inapplicabilità del procedimento d' urgenza, articolando tale tesi sulla scorta dell' esistenza di un rito speciale predisposto ad hoc per i licenziamenti, il che escluderebbe la necessità di applicare l' art. 700 c.p.c. che invece è un procedimento atipico, esperibile in tutti quei casi in cui nessun altro rito possa garantire soddisfacimento all' interessato e dove non sia prevista una tutela più specifica.

Per la dottrina dominante la l. Fornero è stata un vero fallimento, essa è una l. di compromesso con cui : a) da un lato si vuole accontentare la sinistra, la cui intenzione era quella di ridurre al minimo i contratti flessibili, il c.d. precariato; b) dall' altro si vuol soddisfare la destra, che riteneva troppo difficili i licenziamenti, ovvero la flessibilità in uscita, e voleva distruggere l' art. 18 per attirare investitori stranieri. Tuttavia questa l. scontenta tutti e non fa felice nessuno, in particolare : scontenta la sinistra in quanto prevede la possibilità dal Giugno del 2012 di stipulare contratti a tempo determinato, purché non abbiano durata superiore ai 12 mesi, senza causa, cioè senza che siano necessarie ragioni di carattere tecnico, ambientale,o produttivo, e tale previsione piuttosto che limitare il lavoro flessibile spingerà il datore di lavoro ad assumere lavoratori diversi ogni 12 mesi; scontenta la destra perché la c.d. “flessibilità in uscita”, espressione introdotta dalla l. Fornero e che dovrebbe essere funzionale a rendere più agevoli i licenziamenti, in realtà non ottiene gli esiti sperati, in quanto a causa della criticabile atipicità del testo legislativo e mancanza di determinatezza si è rimesso un potere discrezionale in capo ai giudici maggiore rispetto a quello previsto dal previgente sistema, e i giudici hanno interpretato i dettami della legge in modo ancor più garantista nei riguardi dei lavoratori.