Proroga e rinnovo dei contratti pubblici.

di Gerolamo Taras -Il caso sottoposto alTribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) riguarda la proroga dell'affidamento di un servizio pubblico, disposta da una ASL successivamente alla data di scadenza del contratto.

La società D.spa aveva fatto ricorso al TAR, per ottenere l' annullamento delladeliberazione che disponeva la proroga di un contratto di appalto, ritenutalesiva, in quanto impresa del settore, del suo interesse all' affidamento dei servizi pubblici mediante gara.

Nel frattempo, però, l' indizione della gara da partedell' Amministrazione per il nuovo affidamento del servizio e la scadenzaprossima della proroga (il contratto era stato in buona parte eseguito) faceva venir meno l' interesse della ricorrente all' annullamento della deliberazione, mantenendo tuttavia in piedi, quelloall'accertamento dell'illegittimità della delibera impugnata, in vista dellasuccessiva proposizione dell'azione di risarcimento dei danni subiti.

E su questo punto si è pronunciato il TAR, con la sentenza N. 00311 del 02/05/2014, che ha deciso lacontroversia.

Il Collegio dichiarando l' illegittimità della deliberazione dell' Ente chela disponeva, spiega a quali condizionisia consentita la proroga dei contratti pubblici.

I giudici riconoscono, come prospettato dall' Impresa, la violazione delprincipio, secondo cui la proroga dei contratti deve, comunque, intervenireprima della scadenza del termine contrattuale, altrimenti configurandosil'affidamento di un nuovo contratto: essendostata disposta con deliberazione del 6agosto 2013, successiva alla scadenza del contratto prevista per il 31 maggio2013, l' Amministrazione avrebbe ineffetti disposto un affidamento senza gara.

Dichiarano la mancanza di interesse della società ricorrenteall' annullamento dell' atto deliberativo, ma ne riconoscono invece quello rivoltoall'accertamento dell'illegittimità della delibera impugnata, in vista dellasuccessiva proposizione dell'azione di risarcimento dei danni subiti, ai sensi dell'art. 34, comma 3, del c.p.a..

Ed è in tale prospettiva, che vieneaccertata l' illegittimità dei provvedimenti impugnati per la violazione del divieto di rinnovo dei contratti di appalto, dicui all'art. 23, comma 2, della legge 18 aprile 2005, n. 62, e all'art. 57,comma 7, del codice dei contratti pubblici (d. lgs. 163/2006).

“Come ha ribadito recentemente il Consiglio di Stato(sentenza n. 03580/2013) nellapronuncia puntualmente richiamata dalla ricorrente, le norme sopra richiamatenon configurano un divieto assoluto di disporre il rinnovo espresso deicontratti “allorché la facoltà di rinnovo, alle medesime condizioni e per untempo predeterminato e limitato, sia ab origine prevista negli atti di gara evenga esercitata in modo espresso e con adeguata motivazione. Difatti, l'art. 23 della l. 62/2005, chemodifica l'articolo 6, comma 2, della legge 24 dicembre 1993, n. 537, il quale,nella prima parte, espressamente vieta il rinnovo tacito dei contratti scadutiper la fornitura di beni e servizi, prevede che il contratto scaduto può essereprorogato per il tempo necessario all'indizione di nuova gara, anche in assenzadella previsione espressa di proroga contenuta negli atti di gara, purché neidetti limiti. L'art. 57, comma 7, D.lgs 163/2006 dispone esclusivamente il divieto di rinnovo tacitodi tutti i contratti aventi ad oggetto forniture, servizi e lavori, e comminala nullità di quelli rinnovati tacitamente. Inoltre, un argomento positivo afavore dell'ammissibilità del rinnovo contrattuale, se espressamente previstodalla lex di gara, si trae dall'art. 29 del codice dei contratti, che aproposito del calcolo del valore stimato degli appalti e dei servizi pubbliciprescrive che si tenga conto di qualsiasi forma di opzione o rinnovo delcontratto.”.

Di qui l' illegittimità del provvedimento impugnato, avendo l' ASL prorogato il contratto in questione ben oltre il periodo massimo di tre mesi,consentito dal Capitolato Generale per la fornitura di beni e servizi” (con diversi provvedimenti eragiunta a cumulare un periodo i prorogadi quasi due anni, oltre la scadenza naturale del contratto).

L' istituto della proroga dei contratti pubblici èstato oggetto di molteplici interventi da parte del legislatore nazionale ecomunitario e di interpretazioni, spesso contraddittorie da parte dellaGiurisprudenza amministrativa. Un quadro complicato e di difficile interpretazione (e magari se ne potrà riparlare più avanti). Per quelloche qui può interessare, ci limitiamo a ricordare che secondo una anticadefinizione del Consiglio di Stato (Sez. V, n. 9302 del 31 dicembre2003) “la proroga del contratto spostain avanti il solo termine di scadenza del rapporto, mentre il rinnovo …comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, ossia un rinnovatoesercizio dell'autonomia negoziale”.

Il provvedimento amministrativo che disponga la proroga dell' affidamento di un servizio,così come la firma del contratto di proroga, deve intervenire prima della scadenza del contratto originario, altrimenti si avrebbel' affidamento di un nuovo contratto a trattativa privata. Al di fuori dei casiin cui tale modalità di scelta del contraente è consentita ad una PubblicaAmministrazione.

Per quanto riguarda invece le condizioni per ilrinnovo dei contratti pubblici, esse sono regolamentate dal comma 5 lettera bdel codice dei contratti, che, nel successivo comma 7, sancisce, con la nullità, il divieto delrinnovo tacito dei contratti. Nel caso, invece, contemplato dal 5° commadell'art. 57 del codice dei contratti, più che di rinnovo in senso tecnico, sipuò parlare di un' ipotesi di affidamento a trattativa privata, “di nuoviservizi, consistenti nella ripetizione di servizi analoghi già affidatiall'operatore economico aggiudicatario del contratto iniziale dalla medesimastazione appaltante, a condizione che tali servizi siano conformi a un progettodi base e che tale progetto sia stato oggetto di un primo contratto aggiudicatosecondo una procedura aperta o ristretta”…

Le proroghe dei contratti, specialmente quelle tacite,disposte cioè successivamente alla data di scadenza di un contratto, lascianosempre qualche dubbio sugli scopi reali dell' azione amministrativa. Spessotale comportamento viene giustificato con l' urgenza di non interrompere unservizio pubblico essenziale, ma una spiegazione del genere non può reggere di fronte al rilievo (moltoelementare) che l' urgenza della proroga si manifesta (e deve essere valutata)prima della scadenza del contratto e non dopo. E così il risultato, cosciente o no, è di perpetuare l' affidamento del contratto in capo ad una ditta di gradimento dell'Amministrazione e di sottrarre,volutamente, il servizio alla concorrenza ed al mercato (a ditte non graditeche potrebbero vincere la gara pubblica) per un periodo di tempo più o menolungo.