Appalti Pubblici - Rapporto tra aggiudicazione provvisoria ed aggiudicazione definitiva.

di Gerolamo Taras – Esiste una sostanziale differenzatra aggiudicazione provvisoria ed aggiudicazione definitiva di una garapubblica. Il Consiglio di Stato ci rappresenta,anche attraverso richiami di pronunce precedenti, una esauriente relazione sui principi fondamentali delprocedimento amministrativo, attraverso il quale si snoda l' aggiudicazione diun appalto pubblico.

L' art. 11 comma 4 del codice dei contratti disponeche “le procedure di affidamentoselezionano la migliore offerta, mediante uno dei criteri previsti dal presentecodice. Al termine della procedura è dichiarata l' aggiudicazione provvisoria afavore del migliore offerente”. Per il successivo comma 5 “la StazioneAppaltante previa verifica dell' aggiudicazione provvisoria ai sensidell'articolo 12,comma 1 provvede all' aggiudicazione definitiva”.

Dalla decisione del supremo organo della magistraturaamministrativa emergono alcune certezze, che non sempre sono state consideratetali in sede applicativa.

Innanzitutto l' aggiudicazione provvisoria non deve essererecepita in un atto determinativo. Le operazioni dell' organo deputato allosvolgimento della gara, vengonotrasposte in apposito verbale che per l' appunto dispone l' aggiudicazioneprovvisoria. Si parla infatti di verbale dellaCommissione aggiudicatrice, contenente la proposta finale di assegnazione delservizio…. “L' aggiudicazione provvisoria è quindisoggetta all'approvazione dell' organo competente, secondo l' ordinamento delleAmministrazioni aggiudicatrici”… (art. 12 del citato codice dei contratti). E'del tutto evidente che lo stessoprocedimento amministrativo non possa essere deciso con due atti determinativi.Infatti, per definizione, le determinazioni sono atti definitivi ed inquanto tali non sottoponibili ad ulteriori accertamenti volti a condizionarnel'efficacia. Vedremo anche come, spesso, la confusione sulla funzione dei due istitutipossa creare seri problemi in sede di ricorso amministrativo, quando la dittaesclusa abbia impugnato l'aggiudicazione provvisoria, dimenticandosidi ricorrere contro l'aggiudicazione definitiva.

Ma vediamo con ordine l' esposizione fatta dal Consiglio – Sezione Quinta - con la sentenza n. 02710/2014 del 27/05/2014.

“L'aggiudicazione provvisoria di una gara pubblica ha natura di attoendoprocedimentale, ad effetti instabili ed interinali, soggetta, ai sensidell'art. 12 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 all'approvazione dell'organo aciò competente nel contesto organizzativo dell'amministrazione aggiudicatrice (Cons.Stato, Sez. V, 22 gennaio 2014 n. 313)”.

“In dipendenza di ciò, l'instabilità degli effettidell'aggiudicazione provvisoria non obbliga il concorrente non dichiaratoaggiudicatario provvisorio all'immediata impugnazione di tale provvedimento, masostanzia una sua facoltà al riguardo (Cons.Stato, Sez. VI, 11 dicembre 2013 n. 5945), posto che l'atto finale dellaprocedura di gara è comunque l'aggiudicazione definitiva, la quale noncostituisce atto meramente confermativo dell'aggiudicazione provvisoria, maesprime la volontà provvedimentale definitiva della stazione appaltante epresuppone, quindi, l'approvazione di tutti gli atti di gara, inclusa dunque laprecedente esclusione di concorrenti diversi dal vincitore” (Cons. Stato,A.P., 29 novembre 2012 n. 36)

“Aggiudicazione provvisoria e aggiudicazionedefinitiva sono pertanto atti connotati da autonome valutazionidell'amministrazione in merito all'esito della gara, tali che la rimozionedella prima non caduca automaticamente la seconda, poiché quest'ultima non ne èl'esito ineluttabile, ma il frutto diulteriore esercizio del potere discrezionale dell'amministrazione; ossia,il bene della vita del concorrente che assume di essere stato illegittimamentepretermesso è con ciò leso da due distinti provvedimenti: l'aggiudicazioneprovvisoria e quella definitiva, solo l'ultimo dei quali – peraltro -cristallizza la lesione inferta al suo interesse legittimo; rimane fermo che il provvedimento di esclusione, secondo ricevutiprincipi giurisprudenziali, impedendo in via immediata e diretta all'impresa diproseguire nella partecipazione alla procedura di gara, deve esseresollecitamente impugnato nel rispetto dei rigorosi termini decadenzialiprevisti dalla legge”.

Dettoaltrimenti – e in via più generale – va ricordato che nell'ambito del rapportodi presupposizione corrente fra atti inseriti all'interno di un più ampiocontesto procedimentale occorre distinguere fra invalidità ad effetto caducante ed invalidità ad effetto viziante, atteso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto determinal'automatico travolgimento dell'atto consequenziale senza bisogno che questoultimo sia stato autonomamente impugnato, nel mentre in caso di invalidità ad effetto viziante l'attoconsequenziale diviene invalido per vizio di invalidità derivata, ma restaefficace salva apposita e idonea impugnazione, resistendo all'annullamentodell'atto presupposto: e la figuradell'invalidità ad effetto caducante non ricorre – per l'appunto - fraaggiudicazione provvisoria ed aggiudicazione definitiva, proprio perché, perquanto detto innanzi, l'aggiudicazione provvisoria è solo un attoendo-procedimentale, dagli effetti ancora instabili e meramente interinali,nel mentre autonoma incidenza lesiva assume soltanto l'aggiudicazionedefinitiva, quale provvedimento diformale ricezione, da parte dell'amministrazione, dell'esito della gara, connuova e conclusiva valutazione degli interessi (così, ad es., Cons. Stato,Sez. VI, 5 settembre 2011 n. 4998).

Alle medesime conclusioni si perviene in relazione al giudizio avente ad oggetto l'esclusione dalprocedimento ad evidenza pubblica, in quanto l'omessa impugnazionedell'aggiudicazione definitiva non può che comportare … l'improcedibilità delricorso per sopravvenuto difetto di interesse alla sua decisione.

Il caso sottoposto all' attenzione della Sezione Quinta.

L' ATI S. S.r.l. e S.G Soc. coop. a r.l. - hanno congiuntamente proposto ricorsoinnanzi al T.A.R. per la Puglia, chiedendo l'annullamento della decisionedella Commissione di Gara del Comune di Brindisi, contenuta nel verbale diprocedura aperta n. 4, con la quale è stata disposta “l'esclusione dal procedimento di garadell' ATI S. S.r.l. e S.G Soc. coop.a r.l. … “nonché di ogni altro atto oprovvedimento che sia o possa considerarsi prodromico, connesso,consequenziale, ivi compresa l'aggiudicazione definitiva ed il contrattod'appalto” (cfr. così l'epigrafe dell'atto introduttivo del giudizio diprimo grado).

Con sentenza n.1260/2011, il TAR. ha respinto il ricorso, rilevando testualmente che “laCommissione di gara ha giudicato anomala l'offerta dell'ATI ricorrente,ritenendo non accoglibili le giustificazioni dalla medesima presentate “inquanto presuppongono … la modifica dell'offerta prodotta in sede di gara, cosaassolutamente non consentita essendo l'offerta stessa immodificabile”, e neha disposto conseguentemente l'esclusione (verbale n. 4 del 31 marzo 2011).Osserva al riguardo il Collegio che la “lex specialis” di gara nonconsente l'interpretazione integrativa proposta da parte ricorrente… Ed invero, nelle procedure a evidenzapubblica, il sub procedimento di giustificazione dell'offerta anomala non èvolto a consentire aggiustamenti dell'offerta in itinere ma mira, al contrario, a verificare la serietà di unaofferta consapevolmente già formulata e immutabile, così come confermatodall'art. 86 comma 5, Codice dei contratti pubblici il quale richiede che leofferte siano corredate dalle relative giustificazioni sin dalla loropresentazione. Da ciò discende, in generale, l'inaccettabilità dellegiustificazioni che, nel tentativo di far apparire seria un'offerta nonadeguatamente meditata, risultino tardivamente dirette ad un'allocazione deicosti diversa rispetto a quella originariamente enunciata… e rappresentino sostanzialmente, la formulazionedi una nuova offerta che si risolve nella radicale vanificazione delle regolein materia di gare pubbliche.

La Sezione ha respinto la domanda di sospensionecautelare della sentenza impugnata, proposta a' sensi dell'art. 98 cod. proc.amm. dalle appellanti, “atteso che nelle more del giudizio è sopravvenutoil provvedimento di aggiudicazione definitiva dell'appalto ed il relativocontratto, che ad oggi non risultano impugnati con specifico gravame”.

L'appello è stato giudicato inammissibile per difetto di interesse alla sua proposizione.

Nel caso di specie, l'aggiudicazione definitiva erastata disposta con determinazionedirigenziale dd. 18 aprile 2011.

Quest' ultima circostanza non era stata comunicata nel giudizio di primogrado, ne dalle contro interessate ne dalle ricorrenti escluse dal procedimentodi gara.

“Nell'inerzia sul punto delle due parti, il giudice diprimo grado, pertanto, non poteva che considerare nell'oggetto della sua statuizionela sola aggiudicazione provvisoria e limitando quindi il proprio sindacato sudi essa: ma risulta altrettanto assodatoil sopravvenuto difetto di interesse dell' ATI S. S.r.l. e S.G Soc. coop. a r.l a contestare quest'ultima, anche nelpresente giudizio d'appello, proprio in quanto esse si sono astenutedall'impugnare in via esplicita e distinta innanzi allo stesso T.A.R.l'aggiudicazione definitiva, ossia – come chiarito innanzi – l'atto terminaledel procedimento di scelta del contraente che sostanzia la vera e proprialesione al loro interesse legittimo”.

“Fermo restando che l'atto conclusivo della proceduraper l'assegnazione di un contratto di appalto non può ritenersi ritualmenteimpugnato con la mera formula di stile che richiama gli atti presupposti econseguenti (cfr. sul punto, ad es., la già citata sentenza di Cons.Stato, Sez.VI, n. 4998 del 2011) , è ben noto che anchenel processo amministrativo, in conformità al generale principio di cuiall'art. 100 cod. proc. civ., l'interesse a ricorrere, da intendersi qualecondizione di ammissibilità dell'azione, deve sussistere al momento dellapresentazione della domanda e permanere fino al momento della decisione, conconseguente inammissibilità del ricorso ove tale interesse non sia presenteall'atto della sua proposizione: e, se così è, non poteva davvero reputarsiesistente nella sfera degli interessi delle ricorrenti in primo grado l'interesse a contestare giudizialmenteun'aggiudicazione definitiva e una stipula del contratto tra la stazioneappaltante e le controinteressate che non erano ancora materialmenteintervenute a giuridica esistenza al momento della presentazione del ricorso;né può consentirsi che l'utilizzo nel contesto degli atti introduttivi delgiudizio di formule onnicomprensive diindividuazione degli atti impugnati indeterminatamente estese anche a quellinon ancora a quel momento emanati esoneri il ricorrente dall'impugnaresuccessivamente, nel tempo dovuto econ ulteriori e distinte censure – anche, ove del caso, proposte in viameramente derivata – quegli atti ab initio soltanto ipotizzati comeadottabili in senso difforme al ricorrente medesimo e che pertanto soltantodopo essere stati emanati potranno materialmente (e non solo prognosticamente)vulnerare la sua sfera giuridica”.

Se, dunque, il comportamento delle parti non ha resopossibile in primo grado la pronuncia di improcedibilità del ricorso, a' sensidell'art. 35, comma 1, lett. c), cod. proc. amm., dalla qui acclaratacircostanza della sopravvenienza dell'aggiudicazione definitiva non impugnatainnanzi al T.A.R. discende l'obbligo perquesto giudice di dichiarare inammissibile per difetto di interesse l'appelloin epigrafe, a' sensi della lett. b) dello stesso comma 1, in quanto al momento dellanotificazione dell'appello medesimo comunque difettava in capo ai soggetti chel'hanno proposto l'interesse ad agire necessariamente retrostante”.