Il conferimento dell' incarico di patrocinio legale negli Enti locali.

di Gerolamo Taras - Il Consiglio di Stato nella sentenza n.01954/2014 prendeancora una volta posizione sulla controversa questione se nelleAministrazioni Comunali e provinciali “ladecisione di agire e resistere in giudizio ed il conferimento del mandato alleliti competano in via ordinaria e salva deroga statutaria, al rappresentantelegale dell'ente (Sindaco o Presidente della Provincia), o sia invecenecessaria l' autorizzazione della giunta o del dirigente competente rationemateriae”.

Secondo il Consiglio di Stato la competenzaè del legale rappresentante – sindaco o presidente della provincia- fermarestando tuttavia la possibilità dello statuto (competente a stabilire i modidi esercizio della rappresentanza legale dell'ente, anche in giudizio) diprevedere l'autorizzazione della giunta (ovvero di richiedere una preventivadeterminazione del dirigente ovvero ancora di postulare l'uno e l'altrointervento) (Cass. SS.UU., 16 giugno 2005, n. 12868).”

Sempre nella sentenza i Giudici fanno unbreve rimando alla giurisprudenzaformatasi sulle altre questioni strettamente connesse a quella sulla competenza.Tali argomenti sono invece svolticompiutamente nelle sentenze alle quali Il Consiglio di Stato rinvia e che cisembra utile esaminare. Chiaramente non tutti i dubbi sono stati fugati, sopratutto per la presenza nellagiurisprudenza di interpretazioni discordanti (talvolta anche fra giudici dellostesso ordine) accanto alle interpretazioni diverse, sulla modalità diaffidamento dei servizi legali e degli incarichi di patrocinio, elaborate daigiudici della Corte dei Conti.

I punticontroversi: la scelta del legale è unatto di governo o ricade fra leattività gestionali di competenza dei dirigenti dell'Amministrazione, eancora l' atto di conferimento delsingolo incarico legale è assumibile nella categoria dei “servizi legali” dicui all'allegato II B, al codice dei contratti pubblici oppure si tratta di un merocontratto d' opera intellettuale, species del genus contrattodi lavoro autonomo, come tale esulante dalla nozione di contrattodi appalto ratione materiae abbracciata dal legislatorecomunitario.

Queste le soluzioni fornite dal Consigliodi Stato. Al Dirigente comunale o provinciale che ha reso i pareri di legittimità o adottato l' atto gestionale di affidamento dell' incarico legale non resta che sperare di aver sposato l' interpretazione giusta. Altre rilevanti conseguenze possono prodursi per la decorrenza dei termini di impugnazione degli atti amministrativi a seconda che si aderisca all'una o all'altra risoluzione: 60 giorni decorrenti dall' ultimo giorno di pubblicazione dell' atto deliberativo di conferimento dell'incarico da parte della Giunta Comunale o il termine di cui all' articolo 120 del c.p.a. nel caso di affidamento disposto dal dirigente, qualora si ritenga che la fattispecie rientri nell'allegato II B alcodice degli appalti. Anche se l' ultima parola spetta sempre al Consiglio di Stato.

1) Quanto alle competenza del rappresentante legale dell' Ente, nella sentenza N. 00650/2012, la Sezione Quinta aveva cosìstabilito:

“dall'esame degli articoli 35 e 36 della legge 8giugno 1990, n. 142, poi trasfusi negli articoli 48, comma 2, e 50, commi 2 e3, del D. Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, si ricava il principio secondo cuicompetente a conferire al difensore del Comune la procura alle liti è ilsindaco, non essendo più necessaria l'autorizzazione della Giunta Municipale,atteso che al Sindaco è attribuita la rappresentanza dell'ente (Cass. SS.UU. 10maggio 2001, n. 186; 10 dicembre 2002, n. 17550), con la conseguenza che ladecisione di agire e resistere in giudizio ed il conferimento del mandato alleliti competono in via ordinaria e salva deroga statutaria, al rappresentantelegale dell'ente, senza bisogno di autorizzazione della giunta o dei dirigentecompetente ratione materiae (C.d.S., sez. V, 18 marzo 2010, n. 1588; 7settembre 2007, n. 4721, 16 febbraio 2009, n. 848; sez. VI, 1° ottobre 2008, n.4744; 9 giugno 2006, n. 3452; Cass. civ. sez. I, 17 maggio 2007, n. 11516),ferma restando tuttavia la possibilità dello statuto (competente a stabilire imodi di esercizio della rappresentanza legale dell'ente, anche in giudizio) diprevedere l'autorizzazione della giunta (ovvero di richiedere una preventivadeterminazione del dirigente ovvero ancora di postulare l'uno e l'altro intervento)(Cass. SS.UU., 16 giugno 2005, n. 12868)”.

La questione della qualificazionegiuridica dell' incarico di patrocinio legale trova, invece, una sua precisa definizionenella sentenza n. N. 02730/2012.

Secondo la Sezione, a tal fine occorre tener conto della “differenza ontologica che connotal' espletamento del singolo incarico di patrocinio legale, occasionato dapuntuali esigenze di difesa dell'ente locale, rispetto all'attività diassistenza e consulenza giuridica, caratterizzata dalla sussistenza di unaspecifica organizzazione, dalla complessità dell'oggetto e dallapredeterminazione della durata.

Tali elementi di differenziazione consentono, infatti,di concludere che, diversamente dall'incarico di consulenza e di assistenza acontenuto complesso, inserito in un quadro articolato di attività professionaliorganizzate sulla base dei bisogni dell'ente, il conferimento del singoloincarico episodico, legato alla necessità contingente, non costituisca appaltodi servizi legali ma integri un contatto d'opera intellettuale che esula dalladisciplina codicistica in materia di procedure di evidenza pubblica.

A sostegno dell'assunto viene precisatoche “nell'ottavo “considerando” dellepremesse alla direttiva 1992/50/CE, trasfusa nel citato D.Lgs. n. 157/1995, “laprestazione di servizi è disciplinata dalla presente direttiva soltanto quandosi fondi su contratti d'appalto; nel caso in cui la prestazione del servizio sifondi su altra base, quali leggi o regolamenti ovvero contratti di lavoro, dettaprestazione esula dal campo d'applicazione della presente direttiva”.

Le norme di tema diappalti di servizi vengono, in definitiva, in rilievo quando il professionistasia chiamato a organizzare e strutturare una prestazione, altrimentiatteggiantesi a mera prestazione di lavoro autonomo in un servizio (nellafattispecie, legale), da adeguare alle utilità indicate dall'ente, per undeterminato arco temporale e per un corrispettivo determinato

Per converso, il contratto di conferimento del singoloe puntuale incarico legale, presidiatodalle specifiche disposizioni comunitarie volte a tutelare la libertà distabilimento del prestatore in quanto lavoratore, non può soggiacere, neanchenei sensi di cui all'articolo 27 del codice dei contratti pubblici, ad unaprocedura concorsuale di stampo selettivo che si appalesa incompatibile con lastruttura della fattispecie contrattuale, qualificata, alla lucedell'aleatorietà dell'iter delgiudizio, dalla non predeterminabilità degli aspetti temporali, economici esostanziali della prestazioni e dalla conseguente assenza di basi oggettivesulla scorta delle quali fissare i criteri di valutazione necessari in forzadella disciplina recata dal codice dei contratti pubblici.

Lo stesso codice dei contratti pubblici, nel dettareuna specifica disciplina, di natura speciale, dei servizi di ingegneria e diarchitettura volta a enucleare un sistema di qualificazione e di selezione perdeterminate tipologie di prestazioni d'opera, conferma l'inesistenza di unprincipio generale di equiparazione tra singole prestazioni d'opera e serviziintesi come complesso organizzato di utilità erogate con prestazioni ripetuteed organizzate.

Si deve aggiungere che, come osservato da attenta dottrina, l'attività delprofessionista nella difesa e nella rappresentanza dell'ente è prestazioned'opera professionale che non può essere qualificata in modo avulso dalcontesto in cui si colloca, idest l'ambito dell'amministrazione della giustizia, settore stataledistinto e speciale rispetto ai campi dell'attività amministrativa regolati delcodice dei contratti pubblici.

Naturalmente pur in assenza di un obbligo diespletamento di una procedura comparativa di stampo concorsuale, “l'attività diselezione del difensore dell'ente pubblico, è soggetta ai principi generali dell'azione amministrativa in materia diimparzialità, trasparenza e adeguata motivazione onde rendere possibile ladecifrazione della congruità della scelta fiduciaria posta in atto rispetto albisogno di difesa da appagare”.

Per curiosità ci permettiamo di riportare un estratto della deliberazione della SezioneRegionale di Controllo della Corte dei Conti della Basilicata (Deliberazione n. 19/2009/PAR) che pure aveva premesso “Apparesenz'altro preferibile, pur tra le varie opzioni scrutinabili dall'interprete,la tesi che riconduce il contratto di patrocinio legale – tanto circoscrittoalla rappresentanza in giudizio, quanto esteso anche alla difesa giudiziale -nell'ambito del contratto d'opera intellettuale regolato dall'art. 2230 c.c. ess.”

Per concludere“in terzo luogo, si chiarisce l'equivoco nel quale, sembra, essere incorso il Comuneistante: quello cioè di aver ritenuto sufficiente considerare la prestazione dipatrocinio legale un servizio per assoggettarlo alla disciplina comunitariadell'appalto (di servizi). Vero è, invece, che il contratto di patrocinio legale,quale fonte di un rapporto di lavoro autonomo, ove non inserito in un contesto strutturatoe organizzato più ampio, soggiace ai principi del diritto comunitariorichiamati dall'art. 27 del Codice, che impone una procedura selettiva “secompatibile con l'oggetto del contratto”, con le ulteriori precisazioni e isuggerimenti operativi indicati nella Comunicazione della Commissione”.

Dello stesso tenore anche la Sezione del controllo della Cortedei Conti della Toscana (Del. n. 301/2009/REG) Per quanto riguarda gli incarichi di patrocinio o rappresentanza legalecome precisa la Sezione Autonomie nella delibera n. 6/08: “con riferimento,poi, all'incarico conferito ad un libero professionista, avvocato esterno all'Amministrazione,va distinta l'ipotesi della richiesta di una consulenza, studio o ricerca,destinata sostanzialmente a sfociare in un parere legale, rispetto alla rappresentanzae patrocinio giudiziale. La prima ipotesi rientra sicuramente nell'ambito diprevisione dell'art. 3 commi da 54 a 57 della legge finanziaria per il 2008. Laseconda, invece, esorbita concettualmente dalla nozione di consulenza, e quindiad essa non potrà applicarsi la disciplina della legge finanziaria per il 2008 sopraindicata. Peraltro, appare possibile ricondurre la rappresentanza/patrocinio legalenell'ambito dell'appalto di servizi, dovendosi fare in generale riferimentoalla tipologia dei servizi legali di cui all'allegato 2B del d. lgs. n.163/2006, che costituisce, ai sensi dell'art. 20 del decreto, uno dei contrattid'appalto di servizi cosiddetti esclusi, assoggettato alle sole norme delcodice dei contratti pubblici europea.

Questo invece il ragionamento del TARLazio -Latina (Sezione Prima)- nellasentenza n. 00604/2011 riformata dal Consiglio di Stato.

La decisione di agire e resistere ingiudizio e, se è per questo e a maggior ragione, la scelta del professionistacui affidare il patrocinio, non possono che esser considerate una decisione dicarattere gestionale attinente ai rapporti di carattere sostanziale che volta avolta vengono in rilievo, che è pertanto riservata, in base all'articolo 107del d.lg. 17 agosto 2000, n. 267, al personale burocratico e non agli organi digoverno, cui è riservato invece l'esercizio del potere di indirizzo e dicontrollo politico-amministrativo. Del resto, ad es., non potrebbe dubitarsiche la decisione di transigere in ordine alla controversia e la definizione deitermini della transazione siano un compito dei dirigenti (cui spetta, perespressa disposizione di legge, la stipulazione dei contratti); … diconseguenza al Sindaco e al Presidente della provincia, quali legalirappresentanti dell'ente, può riconoscersi solo il potere di conferire ilmandato al difensore, fermo restando che la decisione in ordine all'opportunitào meno di agire o resistere in giudizio spetta al dirigente nella cui sfera dicompetenza rientra il rapporto sostanziale che viene in rilievo (Cassazionecivile, sez. trib., 17 dicembre 2003, n. 19380, Consiglio di Stato, sez. V, 25gennaio 2005, n. 155).