Autorità indipendenti. AVCP e ANAC: le novità del d.L. 90/2014

di Maria Francesca Ciriello

Sommario: 1. Novità introdotte dal D.L. 90/2014; 1.1 Nuovi compiti dell'Autorità Nazionale Anticorruzione; 1.2 Nuovistrumenti di lotta alla mafia e alla corruzione; 1.3 Variantiin corso d'opera; 1.4 Affidamentodei contratti pubblici; 2. Altrenovità: il D.L. 66/2014, conv. con modif. L. 89/2014; 2.1 Pubblicazionetelematica dei bandi di gara; 2.2 Gareaggregate nei comuni non capoluogo.

1. Novità introdotte dal D.L. 90/2014

1.1 Nuovi compiti dell'Autorità Nazionale Anticorruzione

L'art. 19 del D.L. 90/2014 prevede innanzitutto lasoppressione dell'Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, istituitanel 2006 con il varo del Codice degli Appalti.

Le sue funzioni ed i suoi compiti vengono trasferiti all'Autorità NazionaleAnticorruzione, istituita nel 2009. Entro la fine del 2014, il presidentedell'Autorità Nazionale Anticorruzione dovrà presentare al Governo un piano diriorganizzazione che preveda il trasferimento di risorse umane, finanziarie estrumentali, necessarie per lo svolgimento delle sue funzioni e la riduzione,non inferiore al 20%, delle spese di funzionamento e del trattamento economicoaccessorio dei dipendenti, compresi i dirigenti.

L'AutoritàNazionale Anticorruzione potrà ricevere notizie e segnalazioni di illeciti e,salvo che il fatto costituisca reato, applicare sanzioni amministrative (diimporto variabile tra i 1000 ed i 10000 euro) nel caso in cui le stazioniappaltanti pubbliche omettano di adottare adeguati piani per la prevenzionedella corruzione.

1.2 Nuovistrumenti di lotta alla mafia e alla corruzione

Per appaltimaggiormente esposti al rischio di infiltrazioni mafiose si dispone che lacomunicazione e l'informazione antimafia liberatoria sia obbligatoriamenteacquisita da Pubbliche Amministrazioni, enti pubblici, enti ed aziende vigilatidallo Stato o da altro ente pubblico, società o impresa comunque controllatedallo Stato, concessionari di pere pubbliche e contraenti generali, attraversola consultazione di un apposito elenco disponibile presso ogni prefettura difornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti atentativi di infiltrazione mafiosa operanti in questi settori.

In caso diindagini per reati particolarmente gravi (corruzione, concussione) o in caso disituazioni comunque anomale e tali da configurare condotte illecite da partedell'impresa aggiudicataria di un appalto pubblico, il presidente dell'AutoritàNazionale Anticorruzione, secondo quanto disposto dall'art.32 del D.L. 90/2014,avrà doveri e poteri nei confronti del prefetto competente per il territorio.

L'AutoritàNazionale Anticorruzione potrà proporre, quindi:

· ordinare il rinnovo degli organi sociali dell'appaltatore e, nel casoin cui questa non si adegui nei tempi stabiliti, di procedere alla gestionestraordinaria e temporanea della stessa, oppure

· procedere direttamente alla gestione straordinaria e temporaneadell'impresa appaltatrice limitatamente alla completa esecuzione del contrattodi appalto oggetto del procedimento penale.

Ilprefetto, una volta concluso le valutazioni preliminari, può nominare uno o piùamministratori a cui sono attribuiti tutti i poteri e le funzioni degli organidi amministrazione dell'impresa, a loro volta sospesi per la durata dellamisura.

Può esseredisposta una misura diversa qualora le indagini denotino una forma dicompromissione meno grave che non riguardi l'assetto proprietario né quello diamministrazione. In questo caso, il prefetto procederà alla nomina di uno o piùesperti con il compito di formulare indicazioni operative all'impresa sugliinterventi da effettuare, con particolare attenzione all'organizzazione, aisistemi di controllo e agli organi amministrativi.

Amministratoried esperti nominati dal prefetto sono individuati, in numero non superiore atre, tra i soggetti che siano in possesso dei requisiti di professionalità edonorabilità previsti dalla legge per i commissari delle grandi imprese in statodi crisi.

Le misurestraordinarie si applicano anche nel caso in cui il prefetto abbia emessoun'informativa antimafia che impedirebbe la partecipazione alle gare. In questeipotesi, le misure sono adottate direttamente dal prefetto, che ne informa ilpresidente dell'Autorità Nazionale Anticorruzione.

Si trattadi deroghe forti al regime adottato dal codice civile, che producono effettisulla gestione dell'impresa, con l'obiettivo di salvaguardare da un lato lacontinuità dei lavori, dei servizi e delle forniture in corso, e dall'altro diseparare, in modo netto, le sorti dell'impresa e delle commesse in corso daquelle degli amministratori inquisiti.

1.3 Variantiin corso d'opera

Il D.L.90/2014 introduce modifiche al Codice degli Appalti in ordine alle varianti incorso d'opera. È una novità che incide molto sull'attività delle stazioniappaltanti e, quindi, di conseguenza su quella di imprese, professionistitecnici, progettisti ecc.

In baseall'art.132 del Codice degli Appalti, in caso di necessità di varianti in corsod'opera a progetti regolarmente approvati, contrattualizzati e messi inesecuzione, queste possono essere ammesse, sentiti il progettista ed ildirettore dei lavori, soltanto per circostanze sopravvenute nel corsodell'esecuzione o comunque dopo l'approvazione del progetto e cioè:

· possibilità di utilizzare materiali, componenti e tecnologie nonesistenti al momento della progettazione che, senza determinare ulterioricosti, possono determinare miglioramenti nella qualità dell'opera o di sueparti;

· per la presenza di eventi, inerenti alla natura ed alla specificitàdei beni sui quali si interviene, verificatisi in corso d'opera, o dirinvenimenti imprevisti o on prevedibili nella fase progettuale;

· quando, nel corso dell'opera, si manifestino difficoltà di esecuzionederivanti da cause geologiche, idriche e simili, non previste dalle parti;

· per il manifestarsi di errori od omissioni del progetto esecutivo chepregiudichino, in tutto o in parte, la realizzazione dell'opera ovvero la suautilizzazione.

Sericorrono questi casi, il contratto di appalto in corso può proseguire unavolta che la variante sia regolarmente approvata con apposita perizia ossia unprogetto integrativo che può essere in aumento di spesa (cd. periziasuppletiva) oppure no.

Se nonricorrono questi casi, il contratto di appalto non può proseguire e deve essereinterrotto. L'amministrazione dovrà bandire una nuova gara d'appalto sul nuovoprogetto che consegue all'approvazione della variante che si è resa necessariaal di fuori dai casi previsti dalla legge.

Il fenomenodelle varianti, sebbene minuziosamente disciplinato dal Codice degli Appaltidel 2006, è stato individuato come uno dei potenziali focolai delmalfunzionamento, se non dei motivi di corruzione, che danneggiano il sistemadegli appalti pubblici. Per questo motivo il Governo ha deciso di interveniredirettamente con il D.L. 90/2014, "commissariando" le amministrazioniche hanno necessità di variare i progetti approvati.

Il decretostabilisce che, nei casi in cui sono possibili le varianti in corso d'opera,queste devono essere trasmesse all'Autorità Nazionale Anticorruzione entro 30giorni dall'approvazione da parte della stazione appaltante. All'AutoritàNazionale Anticorruzione deve essere trasmesso anche l'atto di validazioneaccompagnato da un'apposita relazione del responsabile del procedimento.

Non èchiaro cosa farà l'Autorità Nazionale Anticorruzione, se un esame tecnico oprocedurale diretto tramite uffici che le sono stati trasferiti dall'Autoritàper la Vigilanza sui Contratti Pubblici o altri, o se disporrà ispezioni,controlli ecc. ma è facilmente intuibile che vi sarà qualche forma dicontrollo, anche in funzione dissuasiva, sulle amministrazioni che ricorronotroppo frequentemente alle varianti progettuali.

1.4 Affidamentodei contratti pubblici

Il D.L.90/2014 introduce novità anche in ordine ai generali requisiti dipartecipazione alla gara. L'art.38 del Codice degli Appalti:

· al 1° comma evidenzia quali sono i soggetti esclusi dallapartecipazione alle procedure di affidamento di concessioni e di appalti diforniture, lavori e servizi e che non possono essere affidatari di subappalti,

· al 2° comma prevede la possibilità che le imprese che concorrono allegare possano, in una serie di casi, fare ricorso a dichiarazioni sostitutive.

Il D.L.90/2014 ha introdotto il comma 2-bis, secondo cui la mancanza, l'incompletezzaed ogni altra irregolarità essenziale delle dichiarazioni sostitutive nonesclude (come era, invece, precedentemente previsto) automaticamente ilconcorrente dalla partecipazione alla gara ma lo obbliga al pagamento di unasanzione amministrativa in favore della stazione appaltante, il cui importosarà stabilito nel bando di gara. In questo caso, la stazione appaltanteassegna un termine, non superiore a 10 giorni, al concorrente perché questiregolarizzi le dichiarazioni necessarie ed indica anche il contenuto ed isoggetti tenuti a farlo. Se il concorrente non integra le dichiarazioni saràescluso dalla gara.

Nei casi diirregolarità non essenziali oppure in caso di mancanza o incompletezza didichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante richiede solol'integrazione delle dichiarazioni e non applica alcuna sanzione.

Questadisposizione anticipa il futuro nuovo Codice degli Appalti, recependo una dellepriorità delle Direttive europee: quella di semplificare gli adempimentiburocratici a carico dei concorrenti nelle gare.

2. Altrenovità: il D.L. 66/2014, conv. con modif. L. 89/2014

Il D.L.90/2014 non è stato l'unico ad introdurre novità in materia di appalti.

La L.89/2014, con la quale il Parlamento ha convertito in legge il precedente D.L.66/2014, ha modificato lo stesso contenuto del decreto, introducendo novità inmateria di appalti.

2.1 Pubblicazionetelematica dei bandi di gara

Il D.L.66/2014 prevedeva la pubblicazione degli atti relativi alle gare attraversointernet. Questa previsione è stata rimandata, dalla L. 89/2014, al 2016. Finoal 1 gennaio 2016 vi è, quindi, l'obbligo di pubblicazione sui quotidiani dibandi di gara ed avvisi pubblici, mentre le imprese aggiudicatrici dovrannocontinuare a rimborsare le stazioni appaltanti per le spese di pubblicità.

2.2 Gareaggregate nei comuni non capoluogo

Dal 1luglio 2014, i comuni non capoluogo di provincia possono bandire gare d'appaltosolo attraverso le "centrali di committenza". Si tratta di una novitàche va a modificare quanto previsto dal D.L. 66/2014. Nel D.L. 66/2014,infatti, si stabiliva che il ricorso alle centrali di committenza fosseriservato unicamente ai comuni con popolazione non superiore a 5000 abitanti.Le modifiche introdotte dalla legge di conversione, invece, estendono l'obbligoa tutti i comuni non capoluogo. I comuni interessati dal provvedimento, quindi,dovranno acquisire lavori, beni e servizi mediante soggetti aggregatori delladomanda come la CONSIP oppure tramite unioni di comuni o consortili. Inmancanza, i Comuni non potranno bandire gare perché non gli sarà rilasciato ilCodice Identificativo di Gara (CIG). La legge stabilisce che il mancatorilascio del CIG sia deciso dall'Autorità per la Vigilanza sui ContrattiPubblici ma, alla luce della soppressione di questa da parte del D.L. 90/2014,è chiaro che questo compito spetta all'Autorità Nazionale Anticorruzione. Inmancanza del CIG i Comuni non possono bandire gare.