Il preliminare del preliminare: un falso problema?

Avv. Vincenzo FARRO - Con la Sentenza n.4628/2015 ,le SS.UU. civili della S.C. mettono la parola “ fine” ad una vexata quaestio ,attinente , appunto, all'ammissibilità o meno , alla luce del diritto positivo, della figura richiamata nel titolo.

Per chi voglia conoscere tutti i precedenti (non numerosi ,tra l'altro) della vicenda, la lettura della Sentenza in esame può essere più che esaustiva.

Quello che interessa ,in questa sede,è la sostanziale “ falsità “ del problema ,alla luce non solo e non tanto delle conclusioni alle quali sono pervenuti gli Ermellini, ma soprattutto,forse, alla luce delle argomentazioni sviluppate nella decisione stessa.

La S.C. ,dopo aver sgombrato il campo di indagine da altri istituti di confine ,che potrebbero confondere le idee ( ad esempio:opzione di contratto preliminare,patto di prelazione, patto di contrarre con il terzo), costata che il vero insorgere della problematica de quaè stato determinato dall'evoluzione della contrattazione immobiliare e dell'attività di mediazione professionalmente gestita.

In questo contesto ( caratterizzato dalla complessità dei contatti, delle verifiche da effettuare sia per saggiare la serietà dei proponenti ,sia per accertarsi della consistenza del bene), si è giunti ad una tripartizione delle fasi contrattuali.

Specifica,la S.C.: Una prima fase in cui, a volte con la formula, almeno dichiarata, della proposta irrevocabile, l'aspirante acquirente offre un certo corrispettivo per l'acquisto del bene, atto che viene riscontrato dalla accettazione o dal rifiuto delproprietario.

Una seconda, espressamente prevista, di stipula del contratto preliminare propriamente detto.

La terza, costituita dall'indispensabile rogito notarile con il saldo del prezzo.
Questa ,della tripartizione , è la chiave di volta per l'approdo alla soluzione della problematica in discorso.

Infatti, osserva ancora la S.C., le posizioni di coloro che pongono l'alternativa “preliminare o definitivo” amputano le forme dell'autonomia privata ,sia quando vogliono rintracciare ad ogni costo il contratto preliminare in qualunque accordo iniziale, sia quando ravvisano nel c.d. preliminare chiuso1 il contratto definitivo, passibile soltanto di riproduzione notarile.

A questo punto,c'è un richiamo al contratto a formazione progressiva 2, alla luce del quale nulla vieterebbe di ipotizzare una tripartizione del procedimento di compravendita immobiliare.

Si tratterebbe di una “ procedimentalizzazione “ delle fasi contrattuali che ,sostiene la S.C.,non può essere connotata da disvalore ,se corrisponde “ a un complesso di interessi che stanno realmente alla base dell'operazione negoziale”.3

Riportiamo un passaggio della parte motiva della sentenza in discorso,in quanto esemplarmente riassuntivo di una caleidoscopica realtà che si riflette,inevitabilmente ,sugli atti e sui negozi giuridici:

Vi sono esigenze, in una società complessa,interessata da pervasivi fenomeni criminosi,da sospette manipolazioni del tessuto economico,da un fiorire incontrollabile di nullità contrattuali “minori “,ma non per questo meno incisive negozialmente, di riservare il consenso vincolante ,sottomesso all'esecuzione coattiva , a verifiche che sono da valutare soggettivamente.

A questo punto, per l'utile comprensione del caso di specie, si deve ricordare che la vicenda ha tratto origine dalla pretesa di esecuzione specifica ,ex art.2932 c.c., da parte di promittenti venditori ,in forza di una scrittura privata del 9 .7.1996 .

I convenuti ,promissari acquirenti, nel resistere alla domanda, sostennero che la cenata scrittura privata costituiva una semplice puntuazione ,priva di efficacia obbligatoria ,insuscettibile di esecuzione ex art.2932 c.c.

Sia il tribunale di Avellino, sia ,poi, la Corte d'Appello di Napoli ritennero che si fosse in presenza di “ preliminare di preliminare”,nullo per difetto di causa .

La seconda sezione civile della S.C., con ordinanza interlocutoria 5779 del 12 marzo 2014 rimise la causa al primo Presidente ,per l'eventuale rimessione all'esame delle SS.UU.4

Queste ultime ,investite della questione,hanno formulato il seguente principio di diritto:

In presenza di contrattazione preliminare relativa a compravendita immobiliare che sia scandita in due fasi, con la previsione di stipula di un contratto preliminare successiva alla conclusione di un primo accordo, il giudice di merito deve preliminarmente verificare se tale accordo costituisca già esso stesso contratto preliminare valido e suscettibile di conseguire effetti ex art. 1351 e 2932 c.c., ovvero anche soltanto effetti obbligatori ma con esclusione dell'esecuzione in forma specifica in caso di inadempimento.

Riterrà produttivo di effetti l'accordo denominato come preliminare con il quale i contraenti si obblighino alla successivastipula di un altro contratto preliminare, soltanto qualora emerga la configurabilità dell'interesse delle parti a una formazione progressiva del contratto basata sulla differenziazione dei contenuti negoziali e sia identificabile la più ristretta area del regolamento di interessi coperta dal vincolo negoziale originato dal primo preliminare.

La violazione di tale accordo, in quanto contraria a buona fede, potrà dar luogo a responsabilità per la mancata conclusione del contratto stipulando, da qualificarsi di natura contrattuale per la rottura del rapporto obbligatorio assunto nella fase precontrattuale.

Da tale chiarissima enunciazione, si evince che:

la problematica ha trovato soluzione solo con riguardo alla contrattazione preliminare relativa a compravendita immobiliare5;

sfugge alla declaratoria di nullità,l'accordo dal quale emerga la configurabilità dell'interesse delle parti a una formazione progressiva del contratto basata sulla differenziazione dei contenuti negoziali e sia identificabile la più ristretta area del regolamento di interessi coperta dal vincolo negoziale originato dal primo preliminare;

un preliminare del preliminare ,sic et simpliciter,nel quale ,cioè, le parti si fossero impegnate puramente e semplicemente a prevedere la stipula di un successivo contratto preliminare (figura invero un po' difficile da configurarsi nella realtà dei traffici),resterebbe nullo per mancanza della causa6,anche se, osservano gli Ermellini, questa patologia potrebbe ,in tali casi, riguardare tutt'al più il secondo contratto ( preliminare),non certo il primo.
Conclusivamente, si può osservare che l'importanza della Sentenza in esame non può essere disconosciuto;nel contempo,sembrerebbe restare aperta la questione, con riferimento a tutti i contratti preliminari che non attengano alla compravendita immobiliare.

Sennonché, a parere di chi scrive, la Sentenza stessa offre un principio di soluzione ,anche per i casi “disperati”: Posto, come si è detto prima, che non si può assegnare utilità al "bis in idem" in quanto volto alla mera ripetizione del primo contratto ad identici contenuti, se e quando le parti sono disposte al mutamento del contenuto del contratto, al cambiamento di esso, l'obbligazione assunta sembra avere per oggetto non il contrarre, ma il contrattare.7

È un passaggio importante per l'ampliamento di limiti e portata della decisone in discorso;condizionato,il tutto, al fatto che le parti siano disposte al mutamento del contenuto del contratto.

Quindi, andrà dichiarato nullo solo il preliminare di preliminare che espressamente lo esiga.

Avevamo accennato,in apertura,ad una qual certa “ falsità” del problema;è doveroso precisare che questa impressione, un po' superficiale, di chi scrive nulla toglie all'importanza della esemplare sentenza in discorso.

Più che mai opportuno e necessario l'intervento delle SS.UU.

Resta, sul campo, la costatazione che :

il preliminare di preliminare , quando sia solo tale, resta nullo ,per mancanza di causa8 ;

il preliminare di preliminare , nei confronti del quale il giudice deve svolgere le verifiche di cui al principio di diritto enunciato,non è , a pensarci bene, un preliminare di preliminare, come siamo stati abituati a considerarlo fino ad oggi, ma un quid di più complesso e diverso.

Tutto qui.

AVV. Vincenzo FARRO.

Vai a: Cassazione Sezioni Unite Civili, testo sentenza n.4628/2015

Vedi anche: La Cassazione a favore del "preliminare di preliminare"

Note:

1 Una terminologia, diffusa nel campo degli affari immobiliari,che non trova, nella manualistica sul contratto preliminare, una trattazione funditus.