Jobs Act e contratto di somministrazione di lavoro

Avv. Prof. Stefano Lenghi

Jobs Act e somministrazione di lavoro: un nuovo modello normativo per la creazione di nuova stabile occupazione.

1) Premessa: dalla liberalizzazione della somministrazione a tempo determinato e dello staff leasing uno strumento che può meglio raccordare ed integrare, in un'ottica di rete e di codatorialità, mercato interno e mercato esterno all'azienda, al fine della efficientizzazione delle imprese, dello sviluppo della professionalità della forza-lavoro e della creazione di nuova stabile occupazione.

Com'è noto, nella riunione del 20 febbraio 2015 il Consiglio dei Ministri ha presentato lo Schema di Decreto Legislativo n.158, recante il “Testo organico delle tipologie contrattuali e la revisione della disciplina delle mansioni, in attuazione della legge 10 dicembre 2014 n.183”, attualmente all'esame delle Camere, chiamate a fornire al Governo il prescritto parere (obbligatorio, ma non vincolante).

Lo Schema di D.Lgs. in questione, che, nel pensiero governativo, ha l'ambizione, forse eccessiva, di presentarsi come testo organico, si propone di riordinare e razionalizzare i modelli normativi delle tipologie contrattuali inerenti l'instaurazione e la gestione dei rapporti di lavoro, subordinato e non.

In questo nostro intervento desideriamo appuntare l'attenzione su quella particolare tipologia, che è rappresentata dal contratto di somministrazione di lavoro, siccome strumento che, nella prospettiva di riforma del Jobs Act (che va, però, considerata solo un punto di partenza per lo sviluppo di un discorso che necessita di implementazioni ai fini del più efficiente funzionamento dello strumento stesso) può porsi, e forse (ci sia consentito azzardare l'espressione!) pressoché sullo stesso piano del contratto a tempo indeterminato, come un nuovo modo di creare occupazione stabile e di iniettare efficienza nelle imprese, coerente con le nuove forme di organizzazione della produzione e del lavoro.

E ciò soprattutto nel contesto di un mercato globalizzato, sempre più influenzato dallo sviluppo delle innovazioni tecnologiche e sempre più caratterizzato da elevata competitività. Un mercato in cui le esigenze imprenditoriali di ridurre i costi dei processi produttivi ed i rischi connessi con lo svolgimento di attività comportanti margini di profitto troppo risicati, da coniugarsi con quelle di poter reperire sul mercato, in tempi quanto più brevi, forza-lavoro sempre più dotata di adeguata specializzazione in relazione alle effettive necessità dell'azienda a breve, medio e lungo termine; con quelle di poter disporre di modelli contrattuali che consentano loro di gestire i rapporti di lavoro in modo flessibile ed in conformità alle sempre nuove e cangianti esigenze organizzative e produttive; con quelle di contenimento di tutti quegli oneri ed adempimenti che sono connessi con l'instaurazione e la gestione di rapporti di lavoro subordinato, hanno imposto alle imprese, ai fini della loro stessa sopravvivenza, una profonda trasformazione, tuttora in atto, dei loro modelli strutturali e funzionali, costringendole ad individuare nuove forme di organizzazione della produzione e del lavoro, ciò che ha contribuito in modo determinante al processo di progressiva deverticalizzazione dell'impresa nel suo vecchio modello “fordista” e ad una espansione della stessa in senso orizzontale, dando impulso allo sviluppo della sua organizzazione secondo un modello di tipo reticolare, cioè di rete di imprese (su tale punto ed in ordine al contratto di somministrazione di lavoro, si veda anche il nostro articolo “Operazioni di esternalizzazione (outsourcing) ed internalizzazione dei processi produttivi su territorio italiano nel contesto del vigente ordinamento giuslavoristico: tipologie contrattuali, modelli di gestione ed indicazioni operative”, pubblicato sul Portale www.studiocataldi.it il 22 gennaio 2015).

Ed è proprio in tale ottica che va inserita e valutata la novella di riforma in questione, il cui pregio, per il salto qualitativo che essa determina, è costituito, per quanto concerne il contratto di somministrazione di lavoro, dalla proposta di liberalizzazione del c.d. staff leasing, ovverosia della somministrazione a tempo indeterminato, proposta che effettivamente dà impulso, unitamente alle altre innovazioni del Jobs Act, ad un cambiamento radicale delle filosofie e delle logiche che hanno ispirato gli impianti giuslavoristici tipici della fase garantista, non più compatibili con le esigenze dell'impresa indotte dai mutamenti e dalle trasformazioni in atto in questo terzo millennio.

Lo staff leasing era stato, com'è noto, introdotto circa dodici anni or sono nella legislazione Biagi in sintonia con i richiamati processi di trasformazione dei modelli e delle forme di organizzazione produttiva e del lavoro, per apprestare all'impresa (soggetto utilizzatore) uno strumento che le consentisse di soddisfare determinate esigenze di carattere specialistico e permanente mediante impiego “in pianta stabile”, all'interno della propria organizzazione, di risorse umane dotate di elevata qualificazione e fornitele da un terzo (somministratore), in possesso di determinati requisiti, chiamato ad assumere il ruolo di datore di lavoro e, in quanto tale, ad accollarsi tutti gli oneri ed adempimenti connessi con la formale instaurazione e gestione di rapporti di lavoro subordinato con la forza-lavoro inviata in missione, manlevando, così, l'impresa utilizzatrice dalla necessità di dover attendere agli oneri ed adempimenti stessi.

Purtroppo, la somministrazione a tempo indeterminato, come egregiamente è stato rilevato da Michele Tiraboschi con considerazioni che, a nostro avviso, inchiodano il nucleo ideologico della tematica e ci piace qui riportare, è stata “oggetto di una azione sistematica di boicottaggio, che ha continuato ad avvantaggiare forme povere di esternalizzazione del lavoro, spesso anche di dubbia legalità, come nel caso delle cooperative spurie di fornitura di manodopera, nonché vere e proprie forme di sfruttamento del lavoro, che proprio con lo staff leasing si volevano contrastare ed assorbire…..Veti di matrice politico-sindacale e massimalismi di stampo vetero-ideologico hanno finito per prevalere sulle esigenze di cambiamento che si ponevano –e ancora si pongono- a vantaggio non solo del sistema produttivo e delle imprese, ma anche degli stessi lavoratori che, al di là di quanto si è soliti affermare, trovano nella somministrazione uno dei massimi livelli di protezione tanto sul versante delle tutele che della promozione della loro professionalità…..Finalità della disciplina era, del resto, quella di superare la condizione di “precariato” che può accompagnare missioni tendenzialmente di breve durata presso una pluralità di utilizzatori, esaltando lo schema della codatorialità e, dunque, la funzione di vero e proprio datore di lavoro anche dell'agenzia, che si presenta sui mercati del lavoro in termini di partner strategico per la fornitura di tecnologia, know-how e competenze professionali che impongono un costante aggiornamento professionale possibile solo a grandi player che operano su scala globale e che risultano dotati di adeguati canali di presenza commerciale sui territori (sportelli) e di adeguate dotazioni finanziarie (il fondo interprofessionale) per la costante formazione e riqualificazione professionale dei propri dipendenti” (Cfr. Michele Tiraboschi, “Verso una liberalizzazione della somministrazione a tempo indeterminato?”, presentazione del libro di Mauro Soldera “Dieci anni di staff leasing. La somministrazione di lavoro a tempo indeterminato nell'esperienza concreta”, in ADAPT LABOUR STUDIES e-Book series, n.38/2015, Comunicazione ADAPT del 17 febbraio 2015).

Lo staff leasing, inizialmente vietato dalla legge 23 ottobre 1960 n.1369, che, come si ricorderà, stabiliva il divieto di intermediazione ed interposizione di manodopera nelle prestazioni di lavoro, era stato introdotto nell'ordinamento giuslavoristico italiano dal D.Lgs.10 settembre 2003 n.276 (c.d. Legislazione Biagi), che lo limitò a casistiche ben definite, poi fu abrogato dalla legge 24 dicembre 2007 n.247 (legge finanziaria 2007), ma venne reintrodotto dalla legge 23 dicembre 2009 n.191 (legge finanziaria 2010), che ne ha ampliato i casi di utilizzo alle attività di cura della persona, consentendone, altresì, l'estensione alle ipotesi previste non solo dalla contrattazione collettiva nazionale e territoriale, ma anche aziendale.

Come si è osservato, tale istituto ha incassato, sin dalla sua istituzione, una accesa opposizione da parte delle forze sindacali e di quelle forze politiche collocate sulla stessa linea di pensiero, che, con una miopia, una chiusura mentale ed una arretratezza tutte italiane e con un pregiudizio vetero-ideologico preclusivo di ogni apertura alla realtà circostante in continua ineluttabile evoluzione, invece di coglierne la capacità e potenzialità di agevolare le imprese nell'approvvigionamento di forza-lavoro dotata di elevata qualificazione da poter utilizzare stabilmente ed affrancarle, oltretutto, dai pesi, oneri ed adempimenti connessi con la formale gestione dei relativi rapporti di lavoro (interamente affidata all'impresa fornitrice), non hanno saputo far altro che guardare al fenomeno come ad uno strumento unicamente preordinato ad aggirare e vanificare le tutele a favore del lavoro subordinato. In tal modo, anche in considerazione del così breve lasso di tempo in cui ha potuto essere consentito e sperimentato, lo staff leasing, a differenza di quanto è avvenuto nei principali Paesi del mondo (e al massimo grado negli Stati Uniti), non ha avuto la possibilità di riscuotere un diffuso successo.

In tale contesto la novella normativa proposta dallo Schema di D.Lgs., relativamente al contratto di somministrazione di lavoro, soprattutto attraverso la liberalizzazione dello staff leasing, contribuisce in modo incisivo ad un salto di qualità di quella politica attiva del lavoro, che, attraverso i vari provvedimenti del Jobs Act (flessibilità in uscita, mutamento di mansioni, somministrazione di lavoro, contratto di rioccupazione) sta portando avanti uno sforzo ragguardevole (e, si abbia il coraggio di riconoscerlo, da nessuno prima d'ora messo in atto!) verso l'eliminazione di quei vincoli giuridici alla produttività, che impediscono alle imprese una acquisizione e gestione del capitale umano in relazione alle effettive esigenze delle imprese, nell'interesse degli stessi lavoratori all'occupazione ed alla promozione dello sviluppo della loro professionalità, uno sforzo che, come è stato da più parti messo in risalto, sta conferendo al nostro sistema di gestione dei rapporti di lavoro un grado di flessibilità pari, e per certi aspetti, anche superiore a quello dei maggiori Paesi europei.

Ciò, pur nella consapevolezza che gli assetti normativi sinora varati e proposti dovranno essere adeguatamente implementati sul piano contenutistico e del coordinamento con altre discipline, perché possano conseguirsi pienamente quegli obiettivi, cui gli stessi sono preordinati.

2) Il contratto di somministrazione di lavoro alla luce degli assetti normativi introdotti dallo Schema di Decreto Legislativo n.158.

La disciplina del contratto di somministrazione di lavoro, che, nelle intenzioni del D.L. 20 marzo 2014 n.34, avrebbe dovuto essere contenuta nel Testo Unico semplificato della disciplina dei rapporti di lavoro, è oggi dettata dal Capo IV del Titolo I dello Schema, dall'art.28 all'art.38, e riproduce, per le parti su cui non si sono introdotte innovazioni, quanto disposto dal summenzionato D. Lgs. n.276/2003, anche se la fisionomia di impianto dell'istituto ne esce profondamente modificata.

Lo Schema accorpa, altresì, la disciplina dell'impugnazione del rapporto di somministrazione irregolare e delle relative conseguenze sanzionatorie, oggi contenuta nella legge 04 novembre 2010 n.183, nonché le disposizioni sanzionatorie per la violazione di specifici obblighi relativi ai rapporti di lavoro in somministrazione, oggi dettate dall'art.18, commi 3 e 3-bis, del D.Lgs.n.276/2003.

Soffermiamoci, dunque, sulle modifiche apportate dallo Schema di D.Lgs. n.158 al sistema normativo contenuto nel D.Lgs. 10 settembre 2003 n.276 (dall'art.20 all'art.28).

2.1) La definizione della tipologia contrattuale della somministrazione di lavoro: il concetto di “datore di lavoro” nell'ordinamento giuslavoristico e lo sdoppiamento nella titolarità dei poteri datoriali in fattispecie di somministrazione (datorialità in senso formale e datorialità in senso sostanziale).

A chi scrive, giurista di sistema, non può non piacere il fatto che la proposta riformatrice del Governo esordisca preoccupandosi, innanzitutto, di definire l'istituto in questione, soprattutto in considerazione dei punti-luce che la definizione consente di esaltare.

Precisamente, si afferma nell'art.28 dello “Schema” che “il contratto di somministrazione di lavoro è il contratto, a tempo indeterminato o determinato, con il quale un somministratore autorizzato, ai sensi del decreto legislativo n. 276 del 2003, mette a disposizione di un utilizzatore uno o più lavoratori suoi dipendenti, i quali, per tutta la durata della missione, svolgono la propria attività nell'interesse, nonchè sotto la direzione e il controllo dell'utilizzatore”.

Abbiamo già avuto occasione di sottolineare in due nostri precedenti interventi (vedi i nostri articoli “Somministrazione irregolare e distacco illecito: per il Ministero del Lavoro (Interpello n.27 del 07 novembre 2014) non si applicano le sanzioni per il lavoro nero (un'occasione per rivisitare il concetto di “datore di lavoro” e non solo….), pubblicato il 02 dicembre 2014 sul Portale www.studiocataldi.it e “Lavoro subordinato o collaborazione non subordinata? Contributo ad una più chiara e compiuta identificazione degli elementi caratterizzanti il lavoro dipendente”, pubblicato il 07 gennaio 2015 sul Portale www.studiocataldi.it), come il combinato disposto delle norme, di cui agli artt.27 (somministrazione irregolare, che nel testo dello Schema di D.Lgs., figura disciplinata all'art.36), 29 (appalto), 30 (distacco) del Decreto Legislativo 10 settembre 2003 n.276, consenta di definire il concetto di datore di lavoro, come di colui che di fatto utilizza all'interno della sua organizzazione una persona fisica nel proprio interesse ed a proprio profitto, organizzandone e dirigendone il lavoro.

Il contratto di somministrazione di lavoro rappresenta, nell'ordinamento giuslavoristico italiano, l'unica ipotesi (ipotesi di carattere assolutamente eccezionale che, proprio per questo, conferma la regola) in cui un soggetto giuridico può utilizzare una persona fisica all'interno della propria organizzazione esercitando nei confronti di essa il potere organizzativo e direttivo, senza per questo assumere il ruolo di datore di lavoro, che la legge accolla al somministratore (ovverosia a quel soggetto che ha posto a disposizione dell'impresa utilizzatrice la persona fisica) e che, ovviamente, comporta l'obbligo di dare corso a tutti gli adempimenti, istituzionalmente a carico del datore di lavoro, relativi alla formale costituzione, gestione e cessazione del rapporto di lavoro con la persona stessa.

La verità è che, nella fattispecie della somministrazione, si assiste ad uno sdoppiamento nella titolarità dei poteri datoriali, che vengono ripartiti tra i due soggetti chiamati a gestire il capitale umano, il somministratore (cui viene riconosciuto il ruolo formale-amministrativo di datore di lavoro, onde investirlo degli incombenti di ordine formale connessi con l'instaurazione e la gestione dei rapporti di lavoro subordinato con i lavoratori inviati in missione, e non solo….) e l'impresa utilizzatrice, (cui viene, per così dire, riconosciuta una codatorialità sul piano sostanziale-gestionale-manageriale) che viene liberata da tutti i pesi, obblighi ed adempimenti connessi con la formale gestione di detti rapporti di lavoro, in modo da potersi quanto più concentrare sugli aspetti organizzativi e manageriali dell'utilizzo della forza-lavoro (esercizio del potere organizzativo e direttivo) in relazione agli obiettivi di produttività ed efficienza da conseguire.

Come abbiamo già in precedenza accennato, e come ci sforzeremo di sottolineare a conclusione di questo nostro intervento, affinchè l'istituto della somministrazione di lavoro possa funzionare alla massima espressione e tendere alla massimizzazione dei frutti ch'esso è “in nuce” in grado di produrre, è necessario, peraltro, che sia in futuro implementato sotto vari profili il ruolo delle agenzie di somministrazione nell'ottica di sviluppo di una codatorialità tra somministratore ed utilizzatore, che sia condivisa e convissuta attraverso una continua interazione tra questi due protagonisti del mercato, dalla fase di approvvigionamento della forza-lavoro a quella di sviluppo, realizzato anche sul campo, della professionalità delle risorse umane coinvolte, a quella della “qualificazione, riqualificazione, specializzazione, perfezionamento ed aggiornamento” permanenti delle stesse, organizzata e gestita nell'ambito dell'attività di raccordo tra Scuola, Università e mondo del lavoro, in correlazione con l'esigenza, per le agenzie del lavoro, di disporre in permanenza di risorse professionalmente rispondenti alle esigenze degli attori del mercato, per poter adempiere alla loro missione di collocazione, ricollocazione della forza-lavoro e permanente adeguamento professionale della stessa in un mercato che si caratterizza come globale.

2.2) Il contratto di somministrazione di lavoro a tempo indeterminato e la liberalizzazione del c.d. staff leasing.

Lo Schema di D.Lgs. n.158, nel Capo VI, all'art.46 (intitolato alle abrogazioni), sopprime, fra l'altro, le disposizioni dall'art.20 all'art.28 del D.Lgs. n.276/2003 (recanti la disciplina generale della somministrazione di lavoro), nonchè l'art.18, commi 3 e 3-bis del D.Lgs. n.276/2003 (commi relativi alle sanzioni in caso di violazione di norme in materia di somministrazione di lavoro).

Ed ecco, quindi, come si è già osservato, l'innovazione di maggiore momento della Riforma in materia di somministrazione di lavoro.

Viene, precisamente, ad essere abrogato l'art.20, commi 3 e 5-bis, del D.Lgs. n.276/2003, che dichiarava ammessa la somministrazione a tempo indeterminato nelle sole ipotesi indicate dalla stessa norma (che prevede un elenco tassativo di attività e settori lavorativi), per cui la somministrazione a tempo indeterminato, nel dettato normativo dello Schema del D.Lgs. n.158, deve considerarsi legittima in qualunque ipotesi, nonchè per qualunque attività e settore lavorativo (val la pena soltanto di ricordare che il richiamato art.20 del D.Lgs.n.276/2003, attualmente in vigore sino a quando non verrà sostituito dal D.Lgs., di cui allo Schema, consente la somministrazione a tempo indeterminato, oltreché nelle ipotesi espressamente richiamate nella norma, anche in tutti i casi contemplati dai contratti collettivi, anche territoriali o aziendali).

Diciamo subito che l'assenza di limiti al ricorso allo staff leasing sul piano per così dire qualitativo è stata, però, accompagnata (e si potrebbe anche dire controbilanciata) dalla statuizione di limiti di tipo quantitativo.

L'art.29 di detto Schema di D.Lgs. prevede, infatti, che, “salvo diversa previsione dei contratti collettivi nazionali di lavoro stipulati da associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, il numero dei lavoratori somministrati con contratto di somministrazione di lavoro a tempo indeterminato non può eccedere il 10 per cento del numero dei lavoratori a tempo indeterminato in forza presso l'utilizzatore il 1° gennaio dell'anno di stipula del predetto contratto, con un arrotondamento del decimale all'unità superiore, qualora esso sia eguale o superiore a 0,5. In caso di inizio dell'attività nel corso dell'anno, il limite percentuale si computa sul numero dei lavoratori a tempo indeterminato in forza al momento della stipula del contratto di somministrazione di lavoro a tempo indeterminato”.

E' stato, pertanto, previsto che:

a) il numero dei lavoratori somministrati all'impresa utilizzatrice non può superare il 10% del numero di lavoratori subordinati a tempo indeterminato in forza presso l'utilizzatore stesso il 1° gennaio dell'anno di stipula del contratto di somministrazione a tempo indeterminato;

b) tale limite quantitativo del 10% può essere derogato soltanto da diversa disposizione della contrattazione collettiva nazionale, che può liberamente modificarlo in aumento o in diminuzione (non possiamo naturalmente non richiamare anche qui l'attenzione, come già si è avuto cura di fare in nostri precedenti interventi, sul fatto che, da parte degli interventi legislativi di questo terzo millennio si continua a riconoscere un ruolo significativo, in chiave di devoluzione di potestà normativa, alla contrattazione collettiva, anche aziendale. Naturalmente, in ordine alla potestà di modifica del contingentamento in questione, trattandosi di un limite dettato da evidenti ragioni di tutela generale dei lavoratori a tempo indeterminato e di adozione di criteri uniformi sul piano nazionale, si è privilegiato l'attore contrattuale nazionale).

In ordine al limite quantitativo de quo, non possiamo, peraltro, esimerci dal rilevare che il contingentamento del 10%, in quanto eccessivamente ridotto, potrebbe rappresentare (e, a nostro parere, senz'altro rappresenterà) un serio ostacolo allo sviluppo dello staff leasing, per cui riteniamo sarebbe senz'altro ragionevole raddoppiarlo e disporre che esso sia da considerarsi come limite minimo, come tale non derogabile e, quindi, non riducibile neppure dalla contrattazione collettiva.

Relativamente, comunque, allo staff leasing, viene confermato, all'art.32, primo comma, che, in caso di assunzione a tempo indeterminato, il rapporto di lavoro tra somministratore e lavoratore è soggetto alla disciplina generale dei rapporti di lavoro, di cui al codice civile ed alle leggi speciali.

Lo stesso primo comma conferma, poi, che, nel caso di somministrazione a tempo indeterminato, nel contratto è stabilita la misura della indennità mensile di disponibilità, divisibile in quote orarie, corrisposta dal somministratore al lavoratore per i periodi nei quali il lavoratore stesso rimane in attesa di assegnazione. La misura di tale indennità è prevista dal contratto collettivo applicabile al somministratore e, comunque, non può essere inferiore a quanto previsto con Decreto del Ministro del Lavoro e delle Politiche Sociali. L'indennità di disponibilità è esclusa dal computo di ogni istituto di legge o di contratto collettivo e, per quanto concerne gli aspetti contributivo-previdenziali, come riprecisato anche nel successivo paragrafo 2.5), lett.b) , i contributi sulla medesima sono versati per il loro effettivo ammontare, anche in deroga alla vigente normativa in materia di minimale contributivo.

Lo Schema di D.Lgs. n.158 non conferma la norma di cui all'art.22, terzo comma, terzo periodo, del D.Lgs. n.276/2003 (norma rientrante nelle abrogazioni di cui all'art.46 dello Schema), secondo la quale l'indennità di disponibilità è “proporzionalmente ridotta in caso di assegnazione ad attività lavorativa a tempo parziale anche presso il somministratore”, e concordiamo con il pensiero espresso in sede di parere dalla stessa Commissione Lavoro del Senato circa l'opportunità che, in sede di approvazione dello Schema, si chiariscano, se voluta, gli effetti di tale abrogazione e, ove la mancata conferma sia per caso dovuta ad errore o dimenticanza, si provveda al ripristino della stessa.

A termini dell'art.32, quarto comma, dello Schema di D.Lgs. n.158, le disposizioni di cui all'art.4 (procedura per la dichiarazione di mobilità) della legge 23 luglio 1991 n.223 non trovano applicazione anche nel caso di fine dei lavori connessi alla somministrazione di lavoro a tempo indeterminato, cui si applica l'art.3 della legge 15 luglio 1966 n.604 e successive integrazioni e modificazioni.

L'art.29, terzo comma, statuisce, inoltre, che, fermo restando quanto disposto dall'36 del Decreto Legislativo 30 marzo 2001 n.165, la disciplina della somministrazione a tempo indeterminato non trova applicazione nei confronti delle pubbliche amministrazioni.

Da ultimo, ci sembra importante evidenziare che, nell'ambito dell'opera di completa liberalizzazione dello staff leasing (che, nel dettato dello Schema, come già sappiamo, può essere attivato in qualunque caso ed in qualunque settore di attività), non vi era più spazio, ovviamente, nello Schema stesso, per la norma inserita dalla Riforma Fornero come lettera i-ter nel terzo comma dell'art.20 del D.Lgs.n.276/2003, norma che legittima, in qualunque settore produttivo, la stipulazione di un contratto di somministrazione con un apprendista e che era stata introdotta come ulteriore contributo allo sviluppo dell'apprendistato.

A fronte di ciò, in linea di stretto diritto, non riusciamo, invero, ad intravvedere alcuna controindicazione, nel dato normativo e nello spirito dello Schema di D.Lgs., all'applicabilità dello staff leasing anche all'apprendista, e non nutriamo in merito alcun dubbio. Concordiamo, comunque, con quelle voci che si sono levate nel senso secondo cui una precisazione in merito, in sede di approvazione dello Schema, potrebbe essere senz'altro opportuna, data la rilevanza primaria che l'apprendistato riveste nel quadro degli strumenti di politica del lavoro e considerata l'intenzione del legislatore di riforma di imprimere un forte sviluppo a tale istituto.

2.3) Le innovazioni in materia di contratto di somministrazione a tempo determinato.

Lo Schema di D.Lgs. n.158 opera una netta differenziazione tra disciplina del contratto a tempo determinato normale (o standard) e disciplina del contratto di somministrazione di lavoro a tempo determinato, istituti che, rispetto agli assetti normativi precedenti, vengono regolati in modo nettamente differente. Riformando completamente il precedente regime (che assoggettava il contratto in questione alla disciplina in materia di contratto a tempo determinato), l'art.32, secondo comma, dello Schema di D.Lgs. n.158, stabilisce che, in caso di assunzione a tempo determinato, il rapporto di lavoro tra somministratore e lavoratore è soggetto alla disciplina di cui al Capo III per quanto compatibile e, in ogni caso, con esclusione delle disposizioni di cui agli articoli 17, commi 1, 2 e 3, 19 e 21. Per effetto di tale disposizione, pertanto, al contratto di somministrazione a tempo determinato:

a) non si applica l'art.17, primo comma, dello Schema. Pertanto, il contratto di somministrazione di lavoro a tempo determinato non è soggetto al limite di durata massima di trentasei mesi ;

b) non si applica l'art.17, secondo comma, dello Schema. Pertanto, anche la durata dei rapporti di somministrazione di lavoro a tempo determinato intercorsi tra lo stesso datore di lavoro e lo stesso lavoratore, per effetto di una successione di contratti, non è più soggetta al limite massimo di trentasei mesi, indipendentemente dal fatto che i contratti stessi siano stati conclusi o non siano stati conclusi per lo svolgimento di mansioni equivalenti e, qualora il limite dei trentasei mesi sia stato superato per effetto di un unico contratto di somministrazione o di una successione di contratti di somministrazione, il contratto di somministrazione di lavoro a tempo determinato causante il superamento del limite non può considerarsi a tempo indeterminato dalla data del superamento stesso e, in quanto legittimo contratto a termine, cesserà alla data di scadenza del termine finale;

c) non si applica al contratto di somministrazione a tempo determinato la disposizione dell'art.17, terzo comma, dello Schema. Pertanto, il somministratore ed il somministrato, anche se la durata complessiva dei precedenti contratti di somministrazione a tempo determinato tra loro intercorsi avesse superato il limite di trentasei mesi, possono liberamente stipulare, senza alcun vincolo, né limite numerico, altri contratti di somministrazione a tempo determinato;

d) non si applica al contratto di somministrazione di lavoro a tempo determinato la disposizione dell'art.19, primo comma, dello Schema in materia di proroga del normale contratto a termine. Specificamente, ai sensi dell'art.32, secondo comma, il termine inizialmente posto alla durata del contratto di somministrazione di lavoro può essere prorogato, con il consenso del lavoratore somministrato e per atto scritto, nei casi e per la durata prevista dal contratto collettivo applicato dal somministratore;

e) non si applica al contratto di somministrazione a tempo determinato la disposizione dell'art.19, secondo comma, dello Schema, relativa alla fattispecie nota come stop and go. Pertanto, nel caso in cui il somministratore riassumesse a termine il somministrato senza il rispetto degli intervalli minimi tra la fine di un contratto a termine e l'inizio di quello successivo, previsti dalla norma stessa, il secondo contratto di somministrazione non sarebbe da considerarsi stipulato a tempo indeterminato, ma sarebbe da considerarsi, in tutto e per tutto, come valido contratto di somministrazione a tempo determinato. Con tale intervento normativo viene finalmente sciolto ogni dubbio, che si era manifestato nel regime precedente a quello previsto dallo Schema, chiarendosi definitivamente che l'istituto del c.d. “stop and go”, previsto dall'art.19 per il normale contratto a termine, non si applica al contratto di somministrazione di lavoro a termine ed eliminando, così, quell'incertezza sul piano interpretativo, causata anche dalla situazione di disparità di vedute manifestatasi sul piano giurisprudenziale;

f) ai sensi dell'art.29 dello Schema, in armonia con la non applicazione alla somministrazione a tempo determinato dell'art.21 dello Schema in materia di normale contratto a termine (secondo cui, salva diversa disposizione dei contratti collettivi, anche aziendali, non possono essere assunti lavoratori con normale contratto a tempo determinato in misura superiore al 20% del numero dei lavoratori a tempo indeterminato in forza al 1° gennaio dell'anno di assunzione), e a differenza di quanto previsto per lo staff leasing (vedi precedente paragrafo 2.2, lett. a) e b), sul limite del 10% che il numero dei somministrati non può superare rispetto al numero dei lavoratori in forza a tempo indeterminato), la somministrazione di lavoro a tempo determinato è utilizzata nei limiti quantitativi (in rapporto al numero dei contratti a tempo indeterminato) individuati dai contratti collettivi nazionali di lavoro stipulati dalle associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale (in attesa dei limiti eventualmente fissati dalla contrattazione collettiva teniamo, comunque, presente quanto previsto dalla circolare del Ministero del Lavoro n.18 del 30 luglio 2014, secondo cui il limite massimo del 20% previsto relativamente al rapporto tra numero dei contratti a tempo determinato normale o standard ed il numero dei contratti a tempo indeterminato non può riferirsi alle assunzioni a termine effettuate dalle stesse agenzie di somministrazione nell'ambito della propria attività, poiché inconciliabile con le sue stesse finalità) .

A termini, però, dell'art.29, secondo comma, è in ogni caso esente da limiti quantitativi la somministrazione di lavoro a tempo determinato di lavoratori di cui all'art.8, secondo comma, della legge 23 luglio 1991 n.223 (ovverosia dei lavoratori in mobilità), di soggetti disoccupati che godono, da almeno sei mesi, di trattamenti di disoccupazione non agricola o di ammortizzatori sociali, e di lavoratori “svantaggiati” o “molto svantaggiati” ai sensi dei numeri 4) e 99) dell'art.2 del regolamento (UE) n.651/2014 della Commissione, del 17 giugno 2014, come individuati con Decreto del Ministro del Lavoro e delle Politiche Sociali.

2.4) Semplificazione nei contenuti obbligatori del contratto di somministrazione di lavoro.

Al fine di realizzare una semplificazione nella stesura del contratto in questione, viene disposta, dall'art.31 dello Schema di D.Lgs. n.158, l'eliminazione di alcuni contenuti, prescritti, invece, dalla precedente normativa. Più specificamente, per effetto della soppressione di detti contenuti, il contratto di somministrazione di lavoro, per la cui stipulazione viene ribadita la necessità della forma scritta, deve contenere soltanto i seguenti elementi:

a) gli estremi dell'autorizzazione rilasciata al somministratore;

b) il numero di lavoratori da somministrare;

c) l'indicazione di eventuali rischi per la salute e la sicurezza del lavoratore e le misure di prevenzione adottate;

d) la data di inizio e la durata prevista della somministrazione di lavoro;

e) le mansioni alle quali saranno adibiti i lavoratori ed il loro inquadramento;

f) il luogo, l'orario di lavoro ed il trattamento economico e normativo dei lavoratori.

Con il contratto di somministrazione di lavoro l'utilizzatore assume l'obbligo di rimborsare al somministratore gli oneri retributivi e previdenziali da questo effettivamente sostenuti, in quanto datore di lavoro, in favore dei lavoratori da esso dipendenti ed inviati in missione all'utilizzatore stesso (art.31, secondo comma).

La norma prescrive pure che le informazioni, di cui ai suindicati punti a), b), c), d), e), f), nonchè quelle relative alla data di inizio e alla durata prevedibile della missione, devono essere comunicate per iscritto al lavoratore da parte del somministratore all'atto della stipulazione del contratto di lavoro ovvero all'atto dell'invio presso l'utilizzatore (art.31, terzo comma).

Rileviamo, da ultimo, che lo Schema di D.Lgs.n.158 non conferma la norma di cui all'art.23, comma 9-bis, del D.Lgs.n.276/2003 (norma anch'essa rientrante nelle abrogazioni di cui all'art.46), in base alla quale resta salva la facoltà per il somministratore e l'utilizzatore di pattuire, per i servizi resi a quest'ultimo, un “compenso ragionevole “ in relazione alla missione, all'impiego e alla formazione del lavoratore, per il caso in cui, al termine della missione, l'utilizzatore assuma il lavoratore. In merito è stata rappresentata l'opportunità che sia chiarito, in sede di approvazione dello Schema di D.Lgs.n.158, se, in conseguenza dell'abrogazione della surrichiamata disposizione, tali patti debbano considerarsi nulli in base alla norma (conforme alla disciplina ancora vigente) di cui all'art.33, ottavo comma, dello Schema. Volendo esprimerci sull'interrogativo, ci sembra di poter affermare che, a fronte di una norma che conferisce all'utilizzatore incondizionatamente il diritto di assumere il somministrato, il problema addirittura non si pone: se un patto del tipo di quello in questione venisse stipulato, il compenso, per legge, non potrebbe certo considerarsi corrisposto dall'utilizzatore al somministratore quale condizione per poter assumere il somministrato, ciò che, a nostro parere, conferirebbe al patto stesso un crisma di legittimità.

2.5) Diritti soggettivi individuali dei lavoratori somministrati, poteri ed obblighi del somministratore e dell'utilizzatore, tutele del prestatore.

Gli articoli 33 e 35 dello Schema di D.Lgs. sanciscono, a favore dei lavoratori somministrati, una serie di diritti soggettivi, e, corrispondentemente, a carico di somministratore ed utilizzatore, degli obblighi, che possono così schematizzarsi:

a) per tutta la durata della missione presso l'utilizzatore i lavoratori del somministratore hanno diritto, a parità di mansioni svolte, a condizione di base di lavoro e d'occupazione complessivamente non inferiori a quelle dei dipendenti di pari livello dell'utilizzatore (art.33, primo comma). Viene, in sostanza, confermato il principio giuridico della parità di trattamento, già sancito dall'art.23, primo comma, del D.Lgs.n.276/2003.

Nel testo dello Schema scompare, però, l'obbligo, per l'utilizzatore, di comunicare al somministratore il trattamento economico e giuridico applicabile al lavoratore comparabile, ciò che avrebbe agevolato ed assicurato una più certa e pregnante applicazione del principio di parità di trattamento. Volontà o dimenticanza? Non sarebbe male, comunque, che, in sede di approvazione dello Schema, si pensasse di ripristinare la disposizione recante il richiamato obbligo, inerente ad un diritto soggettivo del somministrato di primaria rilevanza;

b) in ordine agli obblighi retributivi, contributivo-previdenziali e di assicurazione contro gli infortuni e le malattie professionali:

b1) in caso di inadempimento da parte del somministratore, l'utilizzatore è obbligato in solido con il somministratore a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e a versare i relativi contributi previdenziali, salvo il diritto di rivalsa verso il somministratore stesso. I contratti collettivi applicati dall'utilizzatore stabiliscono modalità e criteri per la determinazione e corresponsione delle erogazioni economiche correlate ai risultati conseguiti nella realizzazione di programmi concordati tra le parti o collegati all'andamento economico dell'impresa (art.33, secondo e terzo comma);

b2) l'art.35, primo comma, ribadisce che gli oneri contributivi, previdenziali, assicurativi ed assistenziali, previsti dalle vigenti disposizioni legislative, sono a carico del somministratore che, ai sensi e per gli effetti di cui all'art.49 della legge 09 marzo 1989 n.88, è inquadrato nel settore terziario, e precisa che i contributi sulla indennità di disponibilità prevista dall'art.32, primo comma, sono versati per il loro effettivo ammontare, anche in deroga alla vigente normativa in materia di minimale contributivo. La norma prevede anche che il somministratore non è tenuto al versamento dell'aliquota contributiva, di cui all'art.25, quarto comma, della legge 21 dicembre 1978 n.845;

b3) gli obblighi dell'assicurazione contro gli infortuni e le malattie professionali previsti dal Decreto del Presidente della Repubblica 30 giugno 1965 n.1124 e successive modificazioni ed integrazioni, sono determinati in relazione al tipo ed al rischio delle lavorazioni svolte. I premi ed i contributi sono determinati in relazione al tasso medio o medio ponderato, stabilito per l'attività svolta dall'impresa utilizzatrice, nella quale sono inquadrabili le lavorazioni svolte dai lavoratori somministrati, ovvero sono determinati in base al tasso medio o medio ponderato della voce di tariffa corrispondente alla lavorazione effettivamente prestata dal lavoratore somministrato, ove presso l'impresa utilizzatrice la stessa non sia già assicurata (art.35, terzo comma). Il quarto comma dell'art.35 dispone, infine, che nel settore agricolo e in caso di somministrazione di lavoratori domestici trovano applicazione i criteri erogativi e gli oneri previdenziali ed assistenziali previsti dai relativi settori;

c) i lavoratori del somministratore hanno diritto a fruire dei servizi sociali ed assistenziali di cui godono i dipendenti dell'utilizzatore addetti alla stessa unità produttiva, esclusi quelli il cui godimento sia condizionato alla iscrizione ad associazioni o società cooperative o al conseguimento di una determinata anzianità di servizio (art.33, terzo comma, seconda parte);

d)

il somministratore deve informare i lavoratori sui rischi per la sicurezza e la salute connessi alle attività produttive in generale e li forma e addestra all'uso delle attrezzature di lavoro necessarie allo svolgimento dell'attività lavorativa per la quale essi vengono assunti, in conformità al Decreto Legislativo 09 aprile 2008 n.81 e successive integrazioni e/o modificazioni (art.33, quarto comma).

Da rilevare, però, che lo Schema di D.Lgs.n.158 non conferma la norma di cui all'art.23, quinto comma, del D.Lgs. n.276/2003 (norma rientrante nelle abrogazioni di cui al successivo art.46), in base alla quale il contratto di somministrazione può prevedere che gli obblighi di informazione, formazione ed addestramento a carico del somministratore e rilevanti ai fini della sicurezza sul lavoro -obblighi confermati dall'art.33, quarto comma dello Schema- siano adempiuti dall'utilizzatore (anziché dal somministratore).

Tutto ciò ci dà contezza di quanto lo Schema di D.Lgs. n.158 abbia a cuore, al fine di favorire al massimo grado lo sviluppo della somministrazione di lavoro, l'esigenza di sgravare quanto più possibile le imprese utilizzatrici da pesi, oneri ed adempimenti, onde rendere lo strumento del contratto di somministrazione di lavoro uno strumento quanto più leggero sul piano degli oneri ed adempimenti e quanto più appetibile per l'utilizzatore.

Sul punto in questione non trascuriamo, però, di ricordare che restano in ogni caso valide le norme sugli obblighi a carico degli utilizzatori, esplicitamente previste dalla disciplina generale in materia di sicurezza del lavoro (di cui al D.Lgs.09 aprile 2008 n.81 e successive integrazioni e modificazioni);

e) nel caso in cui adibisca il lavoratore a mansioni di livello superiore o inferiore a quelle dedotte in contratto, l'utilizzatore deve darne immediata comunicazione scritta al somministratore, consegnandone copia al lavoratore medesimo. Ove non abbia adempiuto a tale obbligo di informazione, l'utilizzatore risponde in via esclusiva per le differenze retributive spettanti al lavoratore occupato in mansioni superiori e per l'eventuale risarcimento del danno derivante dall'assegnazione a mansioni inferiori (art.33, quinto comma) (sulla problematica del risarcimento del danno causato al lavoratore da illegittima assegnazione a mansioni inferiori si veda anche il nostro articolo “Jobs Act e mutamenti delle mansioni: un intervento per coniugare le garanzie del lavoratore con le esigenze dell'impresa e dei suoi stessi collaboratori (un primo flash)”, pubblicato sul Portale www.studiocataldi.it in data 09 aprile 2015);

f) ai fini dell'esercizio del potere disciplinare, che è riservato al somministratore, l'utilizzatore comunica al somministratore gli elementi che formeranno oggetto della contestazione ai sensi dell'art.7 della legge 20 maggio 1970 n.300 (art.33, sesto comma). E' sin troppo chiaro, pertanto, che tutti e tre i provvedimenti datoriali espressione dell'esercizio del potere disciplinare (adozione della lettera di contestazione dell'addebito, adozione del provvedimento disciplinare ed adozione del provvedimento che dà esecuzione alla sanzione disciplinare già formalmente adottata) costituiscono prerogativa esclusiva del somministratore, in quanto datore di lavoro;

g) l'utilizzatore risponde nei confronti dei terzi dei danni ad essi arrecati dal prestatore di lavoro nello svolgimento delle sue mansioni (art.33, settimo comma). La soluzione per cui ha optato il legislatore dello Schema e del D.Lgs.n.276/2003 è senz'altro la più logica e coerente, dal momento che il lavoratore somministrato rende di fatto la sua prestazione sotto il potere di controllo dell'utilizzatore;

h) l'art.33, ottavo comma, dello Schema di D.Lgs. n.158 dichiara espressamente la nullità di ogni clausola diretta a limitare, anche indirettamente, la facoltà dell'utilizzatore di assumere il lavoratore al termine della sua missione, fatta salva l'ipotesi in cui al lavoratore sia corrisposta una adeguata indennità, secondo quanto stabilito dal contratto collettivo applicabile al somministratore;

i) lo Schema non conferma la norma di cui all'art.23, comma 7-bis, del D.Lgs.n.276/2003 (norma rientrante nelle abrogazioni di cui all'art.46), in base alla quale “i lavoratori dipendenti dal somministratore sono informati dall'utilizzatore dei posti vacanti presso quest'ultimo, affinchè possano aspirare, al pari dei dipendenti del medesimo utilizzatore, a ricoprire posti di lavoro a tempo indeterminato (tali informazioni -sempre secondo la citata norma- “possono essere fornite mediante un avviso generale opportunamente affisso all'interno dei locali dell'utilizzatore presso il quale e sotto il cui controllo detti lavoratori prestano la loro opera”). Giova rammentare che, nella disciplina ancora vigente, l'inadempimento di tale obbligo è soggetto, ai sensi dell'art.18, comma 3-bis, del D.Lgs.n.276/2003, norma anch'essa rientrante nelle abrogazioni di cui all'art.46, alla sanzione amministrativa pecuniaria da euro 250,00 ad euro 1250,00.

Mentre riesce difficile cogliere le ragioni dell'abrogazione della norma che riconosceva al lavoratore somministrato il diritto a ricevere dall'utilizzatore la suddetta informativa sui posti di lavoro vacanti, deve, peraltro, riconoscersi che, sul punto in questione, il lavoratore somministrato sembra, però, ugualmente abbastanza tutelato dall'introduzione indiretta del riconoscimento al medesimo del diritto di precedenza nelle assunzioni a tempo indeterminato, prima riconosciuto soltanto al lavoratore con normale contratto a termine (introduzione indiretta, in quanto, per effetto dell'art.32, secondo comma, dello Schema, l'art.22 dello Schema stesso in materia di diritto di precedenza nel normale contratto a termine si applica anche al contratto di somministrazione di lavoro).

In relazione all'aspetto in questione concordiamo, comunque, con il rilievo della Commissione Lavoro del Senato, secondo cui occorrerebbe valutare i profili di compatibilità delle surrichiamate modifiche con l'ordinamento europeo, tenuto conto che detta norma dell'art.23, comma 7-bis, del D.Lgs. n.276/2003, corrisponde, in termini sostanzialmente identici, alla norma europea di cui all'art.6 , paragrafo 1, della Direttiva 2008/104/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 19 novembre 2008;

l) il lavoratore somministrato non è computato nell'organico dell'utilizzatore ai fini dell'applicazione di normative di legge o di contratto collettivo, fatta eccezione per quelle relative alla salute ed alla sicurezza del lavoro;

2.6) Diritti sindacali dei lavoratori somministrati e garanzie collettive.

L'art.34 dispone che ai lavoratori delle agenzie di somministrazione si applicano i diritti sindacali previsti dalla legge 20 maggio 1970 n.300 e successive integrazioni e modificazioni.

Il prestatore di lavoro ha diritto ad esercitare presso l'utilizzatore, per tutta la durata della missione, i diritti di libertà e di attività sindacale, nonché a partecipare alle assemblee del personale dipendente dalle imprese utilizzatrici.

L'utilizzatore deve comunicare alle rappresentanze sindacali aziendali ovvero alla rappresentanza sindacale unitaria o, in mancanza, agli organismi territoriali di categoria delle associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale:

a)

prima della stipula del contratto o, nel caso in cui ricorrano motivate ragioni di urgenza, entro i cinque giorni successivi, il numero e i motivi del ricorso alla somministrazione di lavoro;

b)

ogni dodici mesi, anche per il tramite della associazione dei datori di lavoro alla quale aderisce o conferisce mandato, il numero e i motivi dei contratti di somministrazione di lavoro conclusi, la durata degli stessi, il numero e la qualifica dei lavoratori interessati.

In ordine al surrichiamato obbligo, in capo all'utilizzatore, di comunicare alle rappresentanze sindacali i motivi del ricorso alla somministrazione (art.34, terzo comma), da parte di qualcuno è stato espresso l'avviso (così nell'intervento di Giulia Rosolen al Convegno promosso da ADAPT e TEMPOR dal titolo “Come cambia la somministrazione di lavoro dopo i decreti attuativi del Jobs Act, Milano 04 marzo 2015), che tale statuizione “non presenti alcuna coerenza rispetto alle previsioni di sostanza, che hanno ormai abrogato il principio di causalità e di necessaria giustificazione” delle ragioni per le quali si fa ricorso alla somministrazione, per cui sarebbe ragionevole ritenere che la statuizione sia frutto di una errata scrittura della norma per dimenticanza e, quindi, che la norma stessa debba considerarsi operativamente inapplicabile. In merito, non possiamo che concordare pienamente con le argomentazioni addotte da G. Rosolen. Certo, non si può che auspicare che, in sede di approvazione del D.Lgs., il dubbio sia fugato, poichè, in caso contrario, l'incertezza sul piano interpretativo-operativo non verrebbe in alcun modo eliminata, potendosi pur sempre sostenere che l'obbligo di comunicazione in questione è stato previsto per consentire alle rappresentanze sindacali un controllo sull'andamento del fenomeno somministrativo in azienda.

2.7) Divieto di ricorso al contratto di somministrazione.

L'art.30 dello Schema di D.Lgs.n.158 stabilisce che il contratto di somministrazione di lavoro è vietato:

a)

per la sostituzione di lavoratori che esercitano il diritto di sciopero;

b)

presso unità produttive nelle quali si è proceduto, entro i sei mesi precedenti, a licenziamenti collettivi ai sensi degli articoli 4 e 24 della legge 23 luglio 1991 n. 223, che abbiano riguardato lavoratori adibiti alle stesse mansioni cui si riferisce il contratto di somministrazione di lavoro, salvo che il contratto sia concluso per provvedere alla sostituzione di lavoratori assenti ovvero per assumere lavoratori iscritti nelle liste di mobilità, o abbia una durata iniziale non superiore a tre mesi;

c) presso unità produttive nelle quali è operante una sospensione del lavoro o una riduzione dell'orario, con diritto al trattamento di integrazione salariale, che interessino lavoratori adibiti alle stesse mansioni cui si riferisce il contratto di somministrazione di lavoro;

d) da parte di datori di lavoro che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi ai sensi dell'art.28 e seguenti del Decreto Legislativo 09 aprile 2008 n.81 e successive modificazioni ed integrazioni.

Da rilevare che il divieto di ricorso (da parte di un utilizzatore) alla somministrazione di lavoro nelle suindicate fattispecie a), b), c) e d) è posto in termini tassativi ed inderogabili, mentre la corrispondente norma (art.20, quinto comma, del D.Lgs.n.276/2003), ancora in vigore, fa salva l'ipotesi di una diversa previsione da parte degli accordi sindacali.

2.8) Somministrazione irregolare ed impianto sanzionatorio.

Le innovazioni maggiormente rilevanti introdotte dallo Schema di D.Lgs. n.158 alla disciplina del contratto somministrazione di lavoro sono certo costituite, unitamente a quelle in tema di staff leasing e di somministrazione a tempo determinato, dagli interventi in materia di somministrazione irregolare (il cui concetto inerisce al caso del contratto di somministrazione che avvenga al di fuori dei limiti e delle condizioni previste da determinate disposizioni). Ma procediamo partitamente:

a) l'art.36, primo comma, dello Schema conferma che, in mancanza di forma scritta, il contratto di somministrazione di lavoro è nullo ed i lavoratori sono considerati, a tutti gli effetti, alle dipendenze dell'utilizzatore. Trattasi di un effetto, quello secondo cui i somministrati devono considerarsi dipendenti dell'utilizzatore, che si produce de jure, automaticamente, per il solo fatto che la tipologia contrattuale sia stata posta in essere mediante intesa verbale o per facta concludentia;

b) la somministrazione è irregolare, ai sensi dell'art.36, secondo comma, quando essa avvenga al di fuori dei limiti e delle condizioni di cui all'art.29, primo e secondo comma, all'art.30 ed all'art.31, primo comma, lettere a), b), c) e d), vale a dire quando viene superato il limite massimo percentuale tra contratti di somministrazione e contratti a tempo indeterminato previsto dalla legge per lo staff leasing (10%) o dalla contrattazione collettiva per la somministrazione a tempo determinato, quando viene violato il divieto di ricorso al contratto di somministrazione e quando il contratto di somministrazione non contiene gli estremi dell'autorizzazione rilasciata al somministratore, non indica il numero di lavoratori da somministrare, non indica gli eventuali rischi per la salute e la sicurezza del lavoratore e le misure di prevenzione adottate, non indica la data di inizio e la durata prevista della somministrazione di lavoro, non indica le mansioni alle quali saranno adibiti i lavoratori ed il loro inquadramento.

In tal caso il lavoratore può chiedere, anche soltanto nei confronti dell'utilizzatore, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest'ultimo, con effetto dall'inizio della somministrazione.

Per effetto del quarto comma dell'art.36, la disposizione, di cui all'art.36, secondo comma, non trova, però, applicazione nei confronti delle pubbliche amministrazioni, poichè il legislatore dello Schema ha voluto salvaguardare il principio secondo cui un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato con una determinata pubblica amministrazione può sorgere soltanto se espressamente consentito dalla legislazione che regola i rapporti di impiego tra prestatori di lavoro e la pubblica amministrazione stessa.

L'art.37, primo comma, dello Schema statuisce che, nel caso in cui il lavoratore chieda la costituzione del rapporto di lavoro con l'utilizzatore ai sensi dell'art.36, secondo comma, trovano applicazione le disposizioni dell'art.6 della legge 15 luglio 1966 n.604 ed il termine di cui al primo comma del predetto articolo 6 decorre dalla data in cui il lavoratore ha cessato di svolgere la propria attività presso l'utilizzatore.

Decodificando, il lavoratore, che intenda ottenere la costituzione di un rapporto a tempo indeterminato con l'utilizzatore, ha l'onere di impugnare il contratto di somministrazione entro sessanta giorni dalla data in cui ha cessato di svolgere la propria attività presso l'utilizzatore, mentre risulta dallo Schema confermata la previsione del termine di centoventi giorni per l'impugnazione del contratto a termine normale o standard.

Nel caso in cui il giudice accerti la ricorrenza di un'ipotesi di somministrazione irregolare, l'art.37, secondo comma, dispone che trovano applicazione le conseguenze sanzionatorie di cui all'art.32, quinto comma, della legge 04 novembre 2010 n.183, vale a dire la costituzione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato con l'utilizzatore e la condanna dell'utilizzatore a pagare al lavoratore, a titolo di risarcimento del danno, un'indennità onnicomprensiva nella misura compresa tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nell'art.8 della legge 15 luglio 1966 n.604 e successive integrazioni e modificazioni (in ciò gli estensori dello Schema hanno recepito il pensiero recentemente già espresso dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione). Al fine di eliminare ogni incertezza di ordine interpretativo la seconda parte del secondo comma dell'art.37 precisa che la predetta indennità ristora per intero il pregiudizio subito dal lavoratore, comprese le conseguenze retributive e contributive, relativo al periodo compreso tra la data in cui il lavoratore ha cessato di svolgere la propria attività presso l'utilizzatore e la pronuncia con la quale il giudice ha ordinato la costituzione del rapporto di lavoro.

Da rilevare soltanto che, mentre nel caso di violazione dell'art.21, primo comma, sul contratto a termine standard (il numero dei normali contratti a termine non può superare il limite del 20% del numero dei lavoratori a tempo indeterminato o il diverso limite eventualmente stabilito dalla contrattazione collettiva), l'ar.21, quarto comma prevede una mera sanzione amministrativa pecuniaria, nel caso di violazione del limite percentuale tra contratti di somministrazione a termine e contratti a tempo indeterminato previsto dalla contrattazione collettiva (art.29, secondo comma), la conseguenza è quella secondo cui il lavoratore può impugnare il contratto di somministrazione per ottenere il riconoscimento del rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato. C'è da chiedersi se sia coerente questa richiamata e segnalata diversità di conseguenze sul piano sanzionatorio, che, se non corretta, avrebbe certo il significato di confermare, attraverso la previsione di una conseguenza sanzionatoria assai più grave e pesante, tutta l'importanza annessa dal legislatore dello Schema allo strumento del contratto di somministrazione.

L'art.36, terzo comma, dello Schema, a corretta conferma di quanto previsto dall'art.27, secondo comma, del D.Lgs.n.276/2003, prosegue, poi, disponendo che nelle ipotesi di somministrazione, di cui al presente punto b), tutti i pagamenti effettuati dal somministratore, a titolo retributivo o di contribuzione previdenziale, valgono a liberare il soggetto che ne ha effettivamente utilizzato la prestazione dal debito corrispondente fino a concorrenza della somma effettivamente pagata. Tutti gli atti compiuti o ricevuti dal somministratore nella costituzione o nella gestione del rapporto, per il periodo durante il quale la somministrazione ha avuto luogo, si intendono come compiuti o ricevuti dal soggetto che ha effettivamente utilizzato la prestazione.

L'art.38, ultima norma dello Schema in materia di somministrazione di lavoro, riguarda, anch'essa, l'apparato sanzionatorio e dispone, precisamente, che la violazione degli obblighi e dei divieti di cui agli articoli 29,30,31, primo comma, nonchè, per il solo somministratore, la violazione del disposto di cui all'art.31, terzo comma, così come la violazioni delle disposizioni di cui all'art.33, primo comma, e, per il solo utilizzatore, la violazione delle disposizioni di cui all'art.33, terzo comma, secondo periodo, ed all'art.34, terzo comma, sono punite con la sanzione amministrativa pecuniaria da euro 250,00 ad euro 1250,00.

c) lo Schema abroga la fattispecie della “somministrazione fraudolenta”, prevista dall'art.28 del D.Lgs. n.276/2003. Tale abrogazione, che ha suscitato notevoli perplessità e sta dando luogo ad un acceso dibattito, è stata da taluno motivata con riferimento ai contorni alquanto sfumati della fattispecie e alla difficoltà di provare in concreto quel dolo specifico, che ne caratterizza l'essenza e l'esistenza. E' stato anche sostenuto che c'è da chiedersi in che misura sia utile mantenere in vita tale fattispecie, posto che, se sono rispettati tutti i requisiti di legittimità della somministrazione nei suoi aspetti costitutivo-contrattuali e gestionali, la medesima deve considerarsi, sotto ogni profilo, del tutto “regolare”.

Senza voler qui condurre una analitica disamina dell'aspetto che ci occupa, riteniamo, a nostro modesto avviso, che, da parte degli estensori della previsione di abrogazione, non si sia a sufficienza riflettuto sul significato della norma soppressa, che avrebbe, invece, una sua specifica valenza.

Se è vero, infatti, che, ove la somministrazione sia conforme ai requisiti di legge, non può mai darsi il caso della somministrazione fraudolenta, è pur vero che quest'ultima può verificarsi tutte le volte in cui si abusa dello schema negoziale dell'appalto, utilizzandolo non già per realizzarne la sua funzione tipica (il compimento di un'opera o di un servizio da parte dell'appaltatore per il tramite della sua propria organizzazione da lui diretta, senza interposizioni nelle prestazioni da parte del committente e, cioè, senza esercizio di potere organizzativo e direttivo da parte del committente sui dipendenti dell'appaltatore), bensì per il precipuo scopo di aggirare l'osservanza di precise disposizioni di legge, quali, ad esempio, proprio quelle che disciplinano la somministrazione. Si pensi al caso di due imprenditori, A, committente, e B, appaltatore, che stipulano un contratto di appalto, per effetto del quale l'impresa B si impegna, sulla carta, a realizzare, tramite la propria organizzazione, un'opera od un servizio all'interno di A. Si scopre, però, che, in realtà, lo strumento contrattuale è asservito alla finalità perseguita in segreto da A e B di far si che B ponga alcuni suoi dipendenti a disposizione di A, perché quest'ultimo possa utilizzarli nel suo interesse ed a proprio profitto, esercitando nei loro confronti il potere organizzativo e direttivo e, quindi, comportandosi da datore di lavoro, senza farsi carico degli oneri ed adempimenti relativi all'instaurazione di rapporti di lavoro subordinato, ponendo, così, in essere un'ipotesi di distacco illecito (in quanto il fenomeno sarebbe legittimo soltanto attraverso un regolare contratto di somministrazione), aggirando così l'ostacolo rappresentato dalle norme sulla somministrazione e sul distacco lecito. Come non ravvisare, nella descritta ipotesi, proprio la fattispecie della somministrazione fraudolenta, realizzata dalla presenza di quel dolo specifico, di quel consilium fraudis che permea tutta la fattispecie stessa e di cui è espressione l'accordo interpositorio?

Un revirement dello Schema nel senso di riconfermare la fattispecie della somministrazione fraudolenta consentirebbe agli organi ispettivi del lavoro, nelle fattispecie del tipo di quella esemplificativamente descritta, di ritenere costituito un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato con il soggetto utilizzatore (nella specie, il committente) e, quindi, di contribuire, con le loro azioni di vigilanza e controllo, a reprimere fenomeni, che, oltre a danneggiare i lavoratori che li subiscono, finirebbero, certo, per incidere negativamente, anche sul piano dell'immagine, su tutto il comparto della somministrazione e su coloro che della somministrazione fanno, invece, un uso del tutto genuino.

3) E, per concludere, una proposta de jure condendo: quali futuri interventi sull'assetto normativo dello Schema di D.Lgs. n.158 per massimizzare lo sviluppo del fenomeno somministrativo?

Il provvedimento di riforma previsto dallo Schema di D.Lgs. n.158 merita di essere salutato come un intervento coraggioso e di notevole portata, in quanto senz'altro idoneo ad imprimere un significativo impulso allo sviluppo dello strumento somministrativo.

Ciò, sia perchè, sul piano della somministrazione a tempo determinato, le imprese utilizzatrici, ormai affrancate dai vincoli di carattere temporale propri del normale contratto a termine, potranno continuare ad utilizzare, “in pianta stabile” (anche se attraverso continui rinnovi del contratto di somministrazione a termine), lavoratori somministrati, della cui competenza, capacità, correttezza ed impegno, dopo anni di sperimentazione, sono ormai certi, sia perchè, sul piano dello staff leasing, potranno finalmente soddisfare permanenti esigenze organizzativo-produttive di carattere altamente specialistico mediante impiego di lavoratori dotati di elevata qualificazione, formati ed inviati loro in missione a tempo indeterminato dal somministratore.

Ciò posto, siamo, però, convinti di trovarci di fronte ad uno strumento che, se chiamato a funzionare in una logica di rete ovverosia di integrazione dell'impresa con partners in grado di assicurare un efficiente raccordo tra mercato interno e mercato esterno, riteniamo possa divenire una tipologia contrattuale idonea a consentire alle imprese di ridurre gli oneri connessi con l'instaurazione di rapporti di lavoro subordinato e di disporre di forza lavoro altamente qualificata per soddisfare permanenti esigenze organizzativo-produttive di elevata specializzazione, nonchè a garantire ai lavoratori un processo di costante formazione specialistica, qualificazione e riqualificazione, e, quindi, una tipologia contrattuale destinata, proprio per questo, a creare occupazione stabile.

A tal fine non è, però, sufficiente un assetto normativo che devincolizzi e liberalizzi l'utilizzo dello strumento somministrativo, occorrendo un'azione intesa a valorizzare il ruolo multifunzionale del somministratore ovverosia delle agenzie del lavoro (proiezione, questa, che era già presente, in embrione, nella legislazione Biagi), non solo come fornitrici di lavoro temporaneo, ma come datori di lavoro anche e soprattutto “in pianta stabile”, in grado non solo di manlevare le imprese utilizzatrici dal peso degli adempimenti connessi con la formale gestione dei rapporti di lavoro, ma anche di fornire alle stesse forza-lavoro professionalmente adeguata alle loro esigenze tecniche, organizzative e produttive a breve, medio e lungo termine, forza-lavoro da forgiare attraverso una permanente capillare azione di formazione, qualificazione, riqualificazione e aggiornamento della stessa, che potrà essere resa efficiente anche da una permanente attività di raccordo con il mondo della Scuola e dell'Università. A ciò si aggiunga, fatto non solo non trascurabile, ma addirittura di primaria rilevanza, il ruolo (preponderante ed assolutamente nuovo, almeno in Italia) che le agenzie del lavoro private saranno chiamate a svolgere anche nell'ambito del contratto di ricollocazione (strumento proposto da uno Schema di D.Lgs. facente parte del pacchetto di provvedimenti espressione del Jobs Act e sul quale ci intratterremo in un nostro prossimo intervento su questo Portale), ai fini di quel reinserimento nel mondo produttivo del lavoratore licenziato, che potrà benissimo (ed auspicabilmente) aver luogo anche attraverso il contratto di somministrazione di lavoro.

In tanto, infatti, è ipotizzabile che le imprese utilizzatrici possano impiegare lo strumento somministrativo alla massima espressione, in quanto le agenzie del lavoro assolvano quel ruolo di efficiente raccordo tra esigenze organizzative interne dell'utilizzatore e reperimento di risorse umane dotate delle caratteristiche professionali necessarie a soddisfare le esigenze stesse.

Concordiamo, pertanto, perfettamente con la linea di pensiero espressa da M.Tiraboschi e riportata nel precedente paragrafo 1), secondo cui è necessario esaltare lo schema della codatorialità e, dunque, la funzione di vero e proprio datore di lavoro anche dell'agenzia di somministrazione, che deve presentarsi sui mercati del lavoro in termini di partner strategico polifunzionale dell'utilizzatore, in quanto chiamato a fornirgli “tecnologia, know-how e competenze professionali”, ciò che richiede la capacità di realizzare, anche di concerto con il mondo della Scuola e dell'Università, un processo di costante qualificazione, riqualificazione ed aggiornamento professionale della forza-lavoro.

Tutto ciò postula, come ha osservato anche M. Tiraboschi, che, per il tramite di un apposito assetto normativo, le agenzie del lavoro siano dotate della capacità di operare “su scala globale” e che risultino “dotate di adeguati canali di presenza commerciale sui territori (sportelli)”, nonché di adeguate risorse finanziarie (tra cui, ma non solo, il fondo interprofessionale), onde poter attendere alla costante formazione, qualificazione, riqualificazione ed aggiornamento dei somministrati e dei somministrandi.

Ne emerge, pertanto, de jure condendo, come si può ben comprendere, un contratto di somministrazione in cui il somministratore non è più il solo datore di lavoro, ma il datore di lavoro per così dire di supporto o di servizio, dedicato al compito di procurare all'azienda le condizioni per esprimersi imprenditorialmente al meglio, investito non solo dell'assolvimento degli oneri connessi con la formale gestione dei rapporti di lavoro con i somministrati, ma anche, e soprattutto, dei compiti di reperimento sul mercato globale della forza-lavoro e della promozione della permanente formazione, qualificazione e riqualificazione della forza-lavoro stessa da occupare o rioccupare, accanto ad un datore di lavoro (l'utilizzatore) gestore manageriale del capitale umano, che può interamente concentrarsi sull'organizzazione e direzione della forza-lavoro inviatagli in missione, ovverosia unicamente proteso ad ottimizzare l'utilizzo sul campo della forza-lavoro in relazione agli obiettivi aziendali da realizzare, ambedue impegnati, somministratore ed utilizzatore, a raccordarsi ed integrarsi in un interscambio moltiplicatore di effetti positivi su tutti gli interlocutori in gioco.

Insomma, un rapporto di somministrazione che, pur nel suo tradizionale schema trilatero a duplice contratto, per disposto normativo configuri, in capo al somministratore ed all'utilizzatore, la titolarità di due distinte posizioni datoriali, analiticamente e chiaramente definite nei loro contenuti, nelle loro funzioni e nelle loro responsabilità, ciascuna con riferimento al suo specifico ruolo, nonchè in relazione all'esigenza di raccordarsi, interscambiarsi ed integrarsi nel modo più aperto non solo fra loro, ma con le componenti della Scuola e dell'Università, nonchè con tutti gli altri attori e competitori del mercato globale.

Occorre, pertanto, da parte delle imprese, l'attivazione con le agenzie del lavoro di partenariati, che assicurino lo sviluppo di efficienti forme di coordinamento ed integrazione tra i due soggetti, ciò che postula agenzie del lavoro che, per effetto di adeguati interventi, siano dotate della levatura necessaria, siano poste all'altezza della missione cui sono chiamate ed in grado di competere con i grandi attori a livello internazionale.

Ai fini della funzionalità alla massima espressione dell'integrazione tra somministratore ed utilizzatore occorre, dunque, dar vita ad un sistema imprenditoriale integrato, caratterizzato da una codatorialità che, a nostro avviso, dev'essere, dall'inizio alla fine dei rapporti tra i due e più soggetti, permanentemente convissuta e condivisa.

Nel contesto di tale disegno, che gli autori della politica del lavoro sono in futuro chiamati ad attuare in modo articolato, disegno che riflette un po' quelli che erano già, in fondo, i desiderata del legislatore Biagi, e che sono anche quelli espressi dalla ricerca condotta nel 2012 da Eurociett ed UNI Europa e dalle raccomandazioni congiunte da esse presentate ai politici nazionali ed europei (l'Unione Europea vede nella somministrazione di lavoro uno strumento in grado di apportare notevole flessibilità sia per le imprese che per i lavoratori ed accentuata fluidità al mercato del lavoro), riteniamo che, quando si potrà disporre di un assetto normativo che codifichi le istanze che siamo andati esprimendo, si potrà anche giungere ad affermare che si saranno create, sul piano della politica e della legislazione del lavoro (chè, per il resto, è compito primario della politica economica e fiscale intervenire…), le condizioni per massimizzare le possibilità di occupazione stabile nel nostro sistema-Paese. Il nostro pensiero va, allora, in prospettiva, ad un codice o testo unico del lavoro, nel quale il contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato, il contratto di somministrazione di lavoro e (noi osiamo aggiungere) il contratto a tempo determinato possano assurgere a forme comuni, ordinarie, di rapporto di lavoro, siccome strumenti che, ove normativamente tarati per essere resi in toto rispondenti alle esigenze di flessibilità e produttività delle imprese (il cui soddisfacimento è l'unica condizione che garantisca lo sviluppo dell'occupazione), nonchè incentivati in modo adeguato e permanente, potrebbero veramente divenire le principali fonti di lavoro subordinato stabile, in grado, forse, di assorbire anche alcune altre tipologie contrattuali, che, anche se non per colpa delle loro caratteristiche intrinseche, hanno, comunque, prodotto anni addietro occupazione precaria.

Avv. Prof. Stefano Lenghi

Data: 04/05/2015 09:00:00
Autore: Avv. Prof. Stefano Lenghi