Indici rivelatori della natura pubblica di una persona giuridica

L' esatta configurazione della qualifica di un ente quale pubblico, inevitabilmente condizionerà l'esatta attribuzione della natura dei poteri che esercita lo stesso, in particolare in materia di organizzazione (D.lgs n.165/2001) , disciplina del rapporto di lavoro, assoggettamento alle regole sul procedimento amministrativo, perseguimento di fini pubblici, rispetto della normativa in tema di evidenza pubblica nell'attività di stampo negoziale, pertanto, si impone all' interprete una valutazione “sul campo” riguardo alle caratteristiche organizzativo/strutturali che l'ente deve possedere al di là di ogni “nomen juris” che possa contraddistinguere la sua struttura (Cass. SU n.10365/09).

Per giurisprudenza e dottrina oggi maggioritarie gli indici rivelatori vengono individuati nei seguenti:

· essere stato generato per volontà dello Stato, Regioni o altri Enti pubblici;

· sottoposizione ordinaria dell'ente a poteri di ingerenza,vigilanza,controllo da parte di Stato,Regioni o altri enti pubblici;

· perseguimento di finalità di pubblico interesse

· finanziamento pubblico

Secondo un autorevole dottrina (Galli) , la teoria che contempla tali indici rivelatori, di natura empirica e sostanziale deve necessariamente “fondersi” con un'altra teoria c.d. “formale/organizzatoria”, trovando all' uopo giusta e logica composizione, in base a tale ultima teoria l'ente pubblico, deve manifestarsi quale organo strumentale rispetto alla PA che lo ha “creato” e soggetto alla sua potestà amministrativa (v. Cass. n. 16600/07 “ premesso che la natura pubblica dell'ente che concorre a formare un nuovo ente non è sufficiente ad attribuire natura pubblicistica a quest'ultimo (Cass. S.U. n. 11541/93) e che d'altra parte non rileva, per escludere la natura privata,che esso persegua finalità non di lucro (Cass. SU n.5812/85) , i caratteri distintivi dell'ente sono da rinvenirsi, piu' che nei fini di pubblico interesse, nel regime giuridico che li contraddistingue e nell'inserimento istituzionale delle persone giuridiche pubbliche nell'organizzazione della PA come organismi ausiliari per il raggiungimento di finalità di interesse generale (C.d.S. n. 836/95; C.d.S. n. 1666/89) con conseguente assoggettamento ad un sistema di controlli di un certo grado di intensità, nonché di ingerenza nelal gestione dell'ente (Cass. S.U. n. 4212/82)” .

Da notare un' interessante sentenza, con cui abbastanza di recente la Consulta ha ritenuto che l'attribuzione della personalità giuridica di diritto privato alle “fondazioni liriche” non fosse un criterio sufficiente per negarne la connotazione pubblicistica (Corte Cost. n. 153/11) poiché ricorrevano e si palesavano per le stesse i seguenti indici rivelatori : inclusione nella categoria giuridica di stampo comunitario di “organismo di diritto pubblico”, assoggettamento al controllo/giurisdizione della magistratura contabile, finanziamenti di matrice pubblicistica provenienti da erogazioni statali , patrocinio dell'Avvocatura dello Stato per la difesa in giudizio.

Tutto cio' premesso, nella sentenza, in epigrafe (riguardante la Fondazione oncologica Campanella) , la presenza dei suesposti indici rivelatori non sono stati ritenuti sufficienti dal C.d.S. ai fini della connotazione pubblicistica della Fondazione (sentenza resa in sede di difetto di giurisdizione) “ il mero requisito teleologico della finalizzazione dell'ente al perseguimento di scopi di interesse pubblico non è condizione sufficiente per la sussunzione del soggetto nel novero degli enti pubblici , essendo all'uopo indispensabile la previsione legale di un regime giuridico di spessore pubblicistico “ .

Per il massimo organo di giustizia amministrativa, è risultata decisiva, alla connotazione in termini privatistici della Campanella , la volontà combinata della Regione Calabria e dell' Università Magna Graecia di costituire legittimamente un ente di diritto privato, potere connesso e generato nell'alveo della propria autonomia organizzativa e finanziaria, indice della generale autonomia di diritto privato, propria anche degli enti pubblici per perseguire i propri fini istituzionali .

Secondo il C.d.S. nella Fondazione “ de qua” i poteri di ingerenza e vigilanza, da parte dei due soggetti pubblici, ricalcherebbero semplicemente quelli previsti anche per le fondazioni di diritto privato dall' art. 25 c.c. essendo sanciti non legislativamente ma solo in sede statutaria.