La fideiussione e l'azione di rilievo
di Avv.to Marcella Ferrari - La fideiussione è unagaranzia personale di credito mercé la quale il fideiubente siobbliga personalmente verso il creditore del fideiuvato perl'adempimento di un'obbligazione. Il fideiussore non solorisponde dell'obbligazione altrui con il suo patrimonio ma èaltresì titolare di una propria obbligazione detta di garanzia. Lasuddetta obbligazione è solidale ed accessoria rispetto a quellaprincipale. Il fideiussore, infatti, ai sensi dell'art. 1944 c.c. èobbligato in solido con il debitore principale, pertanto, salvo ilcaso di beneficium excussionis1,il creditore può esigere integralmente l'adempimentodell'obbligazione tanto dal debitore principale quanto dal garante.Il fideiussore, dopo aver adempiuto, può esperire un'azione diregresso nei confronti del debitore. In buona sostanza, egli sisurroga nella posizione del creditore.
Oltre alla citata azione,il codice mette a disposizione del concedente fideiussione un altrostrumento poco conosciuto: trattasi dell'azione di rilievo.L'art. 1953 c.c. dispone che, nelle ipotesi tassativamenteindicate2,anteriormente all'adempimento dell'obbligazione garantita,il fideiussore possa ottenere la liberazione dall'obbligazioneovvero un'idonea cauzione. Il citato rimedio è esperibile nei casiin cui la condotta del fideiuvato o le sue condizioni economichesiano tali da far temere un inadempimento da parte sua. Tale normanon rappresenta un caso isolato, in quanto una ratio simile sirinviene in altre disposizioni codicistiche3.Nei casi menzionati dall'art. 1953 c.c., il fideiussore puòchiedere il rilievo per liberazione, vale a dire il completoscioglimento dal vincolo, oppure il rilievo per cauzione chesi sostanzia nella predisposizione di una cauzione che lo ponga alriparo dal paventato inadempimento4.In particolare, nel caso di rilievo per liberazione, il debitore opaga direttamente al creditore (in modo da evitare il pagamento daparte del fideiubente) oppure procura al fideiussore la rinuncia delcreditore. L'azione di rilievo ha natura eminentemente cautelare5e, pertanto, si differenzia dall'azione di regresso che postulal'avvenuto pagamento dell'obbligazione da parte del fideiussore.
L'azione di rilievo, nel tempo caduta in desuetudine, è tornata ad assumere rilevanza a seguitodella codificazione nel nostro ordinamento dell'istituto diderivazione francese dell'astreinte (art. 614 bis c.p.c.6).
La norma, infatti, ammette l'esecuzione coattiva degli obblighi difare infungibili. Anteriormente alla sua entrata in vigore, l'art.1953 c.c. era considerato lettera morta, in quanto la liberazione delfideiussore era subordinata al fatto che il debitore ottenesse laliberazione da parte del creditore e provvedesse, sua sponte,all'adempimento. L'azione di rilievo si qualificava, dunque, comeuna sorta di strumento di coazione indiretta nei confronti deldebitore principale. Prima dell'introduzione dell'art. 614 bisc.p.c., era controversa l'ammissibilità degli obblighi di facereinfungibili come quello previsto dall'azione de qua. Ora,invece, considerato che l'astreinte rappresenta unostrumento di coazione indiretta del debitore all'adempimentodell'obbligazione7si ritiene che anche l'azione di rilievo possa avere maggior spazio8.Infatti, attraverso la minaccia di conseguenze economiche ulterioriconseguenti alla condanna, il fideiussore ben potrebbe sfruttarel'azione di rilievo per liberazione.
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1 L'art. 1944 c. 2 c.c., infatti, prevede la possibilità che il fideiussore goda del beneficio di escussione preventiva. In questa ipotesi, il creditore deve escutere prima il debitore principale e solo in subordine può rivolgersi a chi ha concesso la fideiussione. In particolare, in caso di fallimento del fideiuvato, il creditore deve attendere la conclusione della procedura concorsuale prima di agire nei confronti del fideiubente.
2 Di seguito i casi tassativi elencati nella norma in cui il fideiussore può agire contro il debitore: 1) quando è convenuto in giudizio per il pagamento; 2) quando il debitore è divenuto insolvente; 3) quando il debitore si è obbligato di liberarlo dalla fideiussione entro un tempo determinato; 4) quando il debito è divenuto esigibile per la scadenza del termine; 5) quando sono decorsi cinque anni, e l'obbligazione principale non ha un termine, purché essa non sia di tal natura da non potersi estinguere prima di un tempo determinato.
3 Si pensi alla norma posta in tema di obbligazioni sulla decadenza del beneficio del termine (art. 1186 c.c.) in cui ci si riferisce all'insolvenza del debitore, alla diminuzione delle garanzie o alla loro mancanza; lo stesso dicasi in tema di pegno ed ipoteca in tema di diminuzione della garanzia (art. 2743 c.c.)
4 L'azione di rilievo per cauzione mira ad assicurare al fideiussore una garanzia per le ragioni di regresso.
5 In tal senso vedasi C. M. BIANCA, Diritto civile. La responsabilità, 5, Milano, Giuffrè, 1993, 493 ss. L'Autore sostiene altresì che in caso di mancato soddisfacimento del rilievo del fideiussore, questi possa agire per ottenere un sequestro conservativo ex art. 671 c.p.c.
6 Articolo inserito nel codice di procedura civile dalla legge 69/2009.
7 Nel nostro ordinamento, in passato, era considerato un istituto di natura eccezionale; una pena con funzione compulsoria, infatti, era prevista solo dalle apposite norme penalistiche come gli artt. 388 c.p. e 650 c.p. Per un approfondimento, vedasi C. MANDRIOLI – A. CARRATTA, Diritto Processuale Civile, IV, Torino, Giappichelli, p. 14 ss.
8 Invero, occorre precisare che non si tratta di un'autentica forma di esecuzione forzata, ma di un'esecuzione che mira ad essere spontanea ancorché coartata dalla sua natura compulsoria.
Data: 13/08/2015 16:00:00Autore: Marcella Ferrari