Appalti: il soccorso istruttorio 'oneroso'

di Gilda Summaria - Con l'istituto giuridico del “soccorso istruttorio” (ingresso nell'ordinamento italiano decretato dalla Direttiva del Consiglio n. 71/305 CEE), nell'alveo degli appalti pubblici si offre la possibilità all'impresa che vi partecipa di integrare dei documenti che appaiono incompleti o di chiarirne i contenuti. Con l'art. 39 del del D.L. n. 90/2014 si è modificato l'art. 38 del Codice dei Contratti Pubblici, introducendo un comma II bis (potere di soccorso), che ci si è divertiti a definire “Semplificazione degli oneri formali nella partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici”. Quello che balza immediatamente agli occhi, ma ancor piu' all'attenzione di chi legge, è che qui di semplificazione non se ne intravede neanche l'ombra, mai locuzione fu peggio utilizzata, pertanto per testare sul campo la sedicente semplificazione (si invitano i lettori di queste considerazioni semplicemente a leggere il famigerato comma II bis, e magari ad uscirne anche indenni, il quale introduce anche una sanzione pecuniaria che va di pari passo con l'atto “soccorso”). Andiamo oltre e cerchiamo di focalizzare l'attenzione sulla finalità del “soccorso istruttorio” previgente alla novella del 2014, contenuto essenzialmente nell' art. 46 I comma del D.lgs 163/06. Esso puo' agevolmente riassumersi in un “ favor partecipationis” (tanto raccomandato dal legislatore europeo), al fine di scongiurare che le imprese partecipanti alla gara potessero risultare escluse per carenze meramente formali della documentazione a corredo, documentazione già resa, anche se non pienamente soddisfacente dal punto di vista della comprensibilità o mancante di alcuni requisiti meramente formali e non sostanziali, con lo scopo di far prevalere la sostanza sulla forma.

Bisogna aggiungere, per amor di verità , che già all' art. 6 della L. 241/90, sul procedimento amministrativo, è previsto e regolato tale medesimo istituto, la cui applicazione non è consentita solo nel caso in cui si verifichi una lesione della “ par condicio partecipationis”. Rientrando nel perimetro del Codice dei Contratti Pubblici, per interpretazione della giurisprudenza amministrativa maggioritaria fino alle recenti novelle , si poteva “soccorrere” non per consentire l' integrazione di atti o documenti previsti a pena di esclusione ma solo eventualmente di completare il contenuto di documenti già allegati, nel termine previsto dal bando di gara, sempre nel rigoroso rispetto della parità di trattamento. Successivamente, con l'introduzione ad opera del DL n. 70/2011 del comma I bis all'art. 46 del Codice dei Contratti Pubblici , il legislatore nel definire le cause tassative di esclusione dalla gara ha delimitato il potere di soccorso ad irregolarità non essenziali e tale interpretazione viene fatta propria anche dall' A.P. del C.d.S. nella sentenza n. 9/2014, ove si statuisce, che il potere di soccorso non puo' asservirsi ad autorizzare una produzione tardiva di documenti mancanti o sanare vizi, anche solo formali, già sanzionati dall'ordinamento con l'esclusione. Non è pertanto un potere di sanatoria, è un potere/dovere e non certamente una facoltà, in omaggio al principio di leale collaborazione cui è tenuta la P.A., rispetto ai privati. Dopo la novella del 2014, di riforma dell'art. 38 si possono oggi distinguere, anche se non senza difficoltà, quattro fattispecie di inadempimenti in cui puo' incorrere l'impresa partecipante ad una gara:

1) Essenziali:mancanza, incompletezza o irregolarità di natura essenziale di elementi o dichiarazioni sostitutive;

2) Non essenziali: mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili;

3) Autoescludenti: dalle stesse dichiarazioni allegate risultano cause di esclusione originarie o mancanza o inidoneità di requisiti richiesti a pena di esclusione;

4) Irrimediabili , cioè quelli della II e III parte del primo periodo dell'art. 46 , la tardività nella presentazione dell'offerta , sussistenza conclamata cause di esclusione previste dall'art. 38 piu' altre previste in modo esplicito.

Orbene, nell'assoluta confusione ingenerata da un comma II bis, di dubbio lessico, generatore ovviamente di dubbie interpretazioni , pare si possa (non agevolmente) concludere che il “soccorso”, di fatto, “soccorra” solo la fattispecie illustrata al n. 1) , che ha carattere cogente; che la sanzione amministrativa ad esso connessa è parimenti dovuta sia dal concorrente riammesso, a seguito di soccorso, che a quello non ammesso; che trattasi di sub procedimento cioè il completo stravolgimento di quanto enunciato fino a prima della novella e nella sentenza succitata, dal momento che diventano sanabili/soccorribili, tutte le carenze essenziali, omissioni e/o irregolarità della documentazione così come espressamente stabilito da un'altra norma di recente inserimento il comma I ter dell'art. 46 del Codice dei Contratti Pubblici.