Mediazione atipica, abusivismi professionali e diritto alla provvigione

di Giuseppina Vitiello - Com'è noto, il codice vigente non dà una definizione di mediazione, bensì di mediatore, qualificandolo come colui che mette in relazione due o più parti per la conclusione di un affare, senza essere legato ad alcuna di esse da rapporti di collaborazione, di dipendenza o di rappresentanza (art. 1754 c.c.).

Il mediatore risulta pertanto colui che favorisce o agevola, da una posizione di indipendenza rispetto alle parti, la conclusione di un affare tra le stesse. All'esito positivo della condotta del mediatore consegue l'obbligo per il soggetto o i soggetti intermediati di corrispondergli un compenso, denominato provvigione.

Non v'è chi non veda che la genericità della succitata disposizione codicistica presti il fianco a non pochi dubbi in merito alla natura giuridica di tale fattispecie: cos'è in realtà la mediazione? Un contratto o un atto giuridico in senso stretto?

Ebbene, nonostante l'avvicendamento di posizione che riconoscevano alla mediazione ora natura contrattuale (sulla scorta della sedes materiae codicistica della figura - ossia tra i contratti gestori - o delle previsioni di cui alla legge sulla disciplina della professione di mediatore - l. 39/89), ora non contrattuale (id est un rapporto contrattuale di fatto), è oramai consolidato l'indirizzo giurisprudenziale (inauguratosi con la sentenza n. 16382/09) che vedrebbe accanto ad una mediazione c.d. tipica, una mediazione cd. "atipica".

Tale posizione giunge ad identificare la prima nell'ipotesi di assenza assoluta di ogni incarico al mediatore da parte dei soggetti intermediati.

Il mediatore quindi si interporrebbe tra gli stessi di propria iniziativa, senza essere indotto a ciò da nessuno dei contraenti, attraverso un'attività caratterizzata dall'assoluta autonomia ed indipendenza rispetto a qualsiasi incarico ricevuto dalle parti.

Tale attività, secondo i giudici di legittimità, sarebbe quella disciplinata dal nostro codice civile, all'art. 1754 e ss., e quindi rappresenterebbe la mediazione tipica, proprio perché espressamente disciplinata.

Laddove invece, e diversamente, l'agente immobiliare avesse ricevuto un incarico da una delle parti intermediate, non si ricadrebbe più nell'ipotesi della mediazione tipica, ma in quella della mediazione atipica, assimilabile come disciplina, secondo i giudici della Suprema Corte, al contratto di mandato.

In altre parole tutte le volte in cui il mediatore agisca non sulla base di un motu proprio, ma per incarico (scritto o verbale) di uno dei contraenti, non potrebbe essere applicata al relativo rapporto la disciplina prevista dagli articoli 1754 e ss del codice civile, ma troverebbero applicazione le norme sul mandato, ovvero quelle contemplate dagli artt. 1703 e seguenti del codice civile, con tutte le debite conseguenze.

Stabilito ciò, è opportuno specificare che la diversità tra le due figure si staglia sia sul piano della responsabilità del mediatore che sull'onere della prova, nonchè sul termine prescrizionale: se in passato infatti si riteneva che il mediatore rispondesse a titolo di responsabilità extracontrattuale e tale responsabilità veniva individuata nel dovere di informazione verso le parti unicamente per le circostanze dallo stesso conosciute, le recenti pronunce giurisprudenziali hanno rideterminato i profili di responsabilità del mediatore assimilandoli alla figura della responsabilità da contatto sociale. Il dovere di diligenza quindi viene notevolmente innalzato: sul mediatore graverà un obbligo di informazione non più circoscritto ai soli fatti conosciuti, ma a tutti quelli necessari al buon fine delle trattative.

Circa l'onere della prova, il mediatore sarà tenuto a dimostrare la correttezza e diligenza del suo comportamento, mentre al cliente spetterà solo la dimostrazione dell'avvenuto "contatto" ai fini della conclusione dell'affare finito male.

Qualora, invece, il mediatore agisca in forza di un mandato, egli risponderà a titolo di responsabilità contrattuale nei confronti del proprio mandante e, nel caso di comportamento illecito, a titolo di responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 c.c. nei confronti del soggetto destinatario della sua attività che, in quanto estraneo al rapporto contrattuale, assume la qualifica di terzo.

Conseguenza della differenziazione di tali regimi si ha anche, come detto, nell'applicazione del termine di prescrizione, che sarà di 10 anni per l'ipotesi di responsabilità contrattuale, anziché dei 5 anni previsti dall'art. 2043 c.c. in tema di responsabilità extracontrattuale.

E' appena il caso di chiarire che la distinzione in questione incide sul solo profilo della fonte del rapporto mediatorio, ma non sulla disciplina di esso, in quanto in ogni caso i compiti e gli obblighi gravanti sul mediatore non subiranno modifica alcuna.

Si pensi alla necessaria iscrizione all'albo dei mediatori professionali, di cui alla l. 39/89, ritenuta condizione essenziale per far sorgere il diritto alla provvigione, costituente ormai presupposto applicabile anche al mediatore atipico (cd. procacciatore d'affari).

Con ordinanza n. 22558/15 la Cassazione è tornata ad interrogarsi sulla possibilità di estendere la disciplina della nullità della pattuizione sulla provvigione dell'agente, prevista per l'ipotesi di mancata iscrizione del mediatore professionale al relativo albo, anche al caso del mero procacciatore d'affari (non iscritto all'albo), che rivendicasse il proprio diritto alla provvigione sulla base del fatto che a differenza del mediatore non fosse tenuto all'onere di iscrizione al ruolo professionale.

Ebbene la Corte, rileva l'esistenza a riguardo di due filoni giurisprudenziali: l'uno, più risalente, volto a sostenere l'inapplicabilità della L. 39/89 prima e del d.lgs 59/10 poi (cd. decreto Bersani bis) alla mediazione atipica, stante l'ontologica differenza tra la figura del mediatore tipico, terzo e svincolato dagli intermediati, e quella del mediatore atipico, come tale collegato al preponente/cliente dall'incarico ricevuto (ex multis Cass. Civ. 7332/09); l'altro, più recente, che ne conferma l'equiparazione, stante la presenza di un comune denominatore tra le due figure ossia l'interposizione tra più soggetti al fine di metterli in contatto per la conclusione di un affare (ex multis Cass. 4422/09; Cass. 16147/10; Cass. 15473/11; Cass. 762/14).

La necessità di un intervento regolatore delle SS.UU. è dipesa dalla correttezza e dal pregio giuridico di ciascuno di questi orientamenti poichè se il primo appare diretto a preservare la stretta interpretazione del dato normativo, con la conseguenza di non lasciare senza compenso un'attività comunque giunta a buon fine almeno per il preponente, il secondo tende a tirare verso la mediazione tipica anche figure per certi aspetti diverse da essa, allo scopo di ridurre gli abusivismi perpetrati da soggetti moralmente e professionalmente inidonei.

Non va dimenticato che l'esito dell'attività nomofilattica richiesta potrebbe chiarire anche il ruolo delle influenze sovranazionali da tempo impegnate a propagandare l'equiparazione tra l'agente di commercio ed il procacciatore d'affari sulla scorta dell'applicazione dei famosi principi di libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi, riconoscendo anche per il procacciatore come fatto costitutivo della provvigione non il buon fine dell'affare ma la mera conclusione dell'operazione, nonostante si tratti di figure chiaramente diverse tra loro.

Segnatamente, mentre il procacciatore agisce per conto solo di una parte e svolge attività di segnalazione di potenziali occasioni al committente in modo occasionale, l'agente promuove affari veri e non potenziali e lo fa attraverso un incarico stabile, coprendo la sua attività una determinata zona.

La confusione tra le 2 figure si staglia anche sul piano delle azioni cui il professionista "abusivo" può ricorrere ove rivendichi la propria provvigione.

Spesso accade infatti che lo stesso, impedito al conseguimento del pagamento dall'art. 2231 c.c., tenta di rivalersi per altra via, solitamente per mezzo dell'art. 2041 c.c.

Tuttavia, concedere al professionista di azionare il rimedio restitutorio significherebbe dare ristoro ad un soggetto immeritevole di tutela: ecco perché le Corti, correttamente, escludono che basandosi sul disposto dell'art. 2041 c.c., il non iscritto all'albo possa vantare alcuna pretesa verso il cliente, in quanto la funzione integratrice e sussidiaria dell'azione di indebito arricchimento viene meno allorché l'ordinamento, per ragioni di ordine pubblico o per altro motivo, neghi tutela ad un determinato interesse. Chi non può ottenere il compenso a causa del divieto posto dall'art. 2231 c.c. non ha neanche diritto ad ottenere alcunché sulla base dell'azione generale di arricchimento.

Discorso diverso vale per gli agenti di commercio non iscritti, poichè la funzione del ruolo istituito per gli agenti di commercio, limitata al settore economico, non raggiunge alcuna finalità o funzionalità di carattere sociale e collettivo e non ha rilievo di interesse generale; ne consegue che il contratto di agenzia, stipulato da chi non sia iscritto all'apposito ruolo, è nullo per contrarietà a norma imperativa, senza che ad esso possa essere applicata la disciplina eccezionale ex artt. 2231 c.c. e 2126 c.c., riemergendo la facoltà di agire per mezzo dell'art. 2041 c.c.

Tale circostanza appare in netto contrasto con quanto si verifica per il mediatore, al quale detto diritto viene negato nonostante il relativo albo sembri invero assolvere identica funzione del ruolo degli agenti di commercio, una funzione limitata agli aspetti economici e senza quei connotati pubblicistici che hanno spinto il legislatore a formulare l'art. 2231 c.c.

Infatti l'art 6 della l. 39/89 prescrive per i mediatori la stessa regola che l'art. 2231 c.c. appronta per i professionisti in senso stretto, circostanza questa che porta l'opera pretoria ad escludere che il mediatore non iscritto al ruolo possa essere indennizzato della prestazione eseguita grazie all'art. 2041 c.c.

Anche su tale ultimo aspetto l'intervento delle SS.UU. potrà essere l'occasione per rimeditare la questione e fare ulteriore chiarezza.

Giuseppina Vitiello

giuseppinavitiello84@gmail.com