Esclusività e infungibilità nel Codice Appalti

di Gilda Summaria - Il Consiglio dell' ANAC ha approvato, in via preliminare, il documento recante "Linee guida per il ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili". Le c.d. stazioni appaltanti in molte occasioni, per l'acquisizione di beni o servizi, affidano utilizzando la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, ex art. 63 (o all'art. 125 per i settori speciali) d.lgs. 18.4.2016, n.50, motivando l'affidamento con l'esistenza di privative , infungibilità dei servizi o dei beni da acquistare oppure spesa eccessiva per cambio fornitore e similari.

L' infungibilità è invocata massicciamente per le forniture, in misura leggermente inferiore nel campo dei servizi, mentre sensibilmente minore è il dato nell'ambito dei lavori pubblici.

Il fenomeno interessa particolarmente i seguenti settori: informatico, sanitario, servizi manutentivi e di riparazione, smaltimento e gestione rifiuti, servizi ricreativi e sociali, a seguire servizi assicurativi, bancari e finanziari.

I termini di esclusività ed infungibilità non sono sinonimi , il primo pertiene alla presenza di privative industriali, per intenderci alla presenza di un brevetto che puo' essere oggetto di sfruttamento economico , il secondo alla caratteristica di essere un " unicum" nel garantire il soddisfacimento di un certo bisogno. Pertanto un bene può anche essere sostituibile ad un altro, oggetto di privativa industriale, se permette di soddisfare il medesimo bisogno garantito dal secondo.

Ragioni di tipo tecnico o di privativa industriale, possono caratterizzare un bene come infungibile , con conseguente impossibilità di sostituzione dello stesso con altro prodotto , ma l'infungibilità potrebbe anche essere dettata da altre cause come decisioni passate assunte dal contraente che ne hanno dettato i comportamenti futuri o per un comportamento strategico adottato dall'operatore economico, in particolare questi due ultimi fenomeni vengono definiti in letteratura economica e atitrust come "Lock in" (in pratica un circolo vizioso) .

Analizzando i dati degli affidamenti la stessa ANAC ha rilevato come, in numerose (forse troppe) circostanze, le stazioni appaltanti hanno ritenuto infungibili beni o servizi , per caratteristiche intrinseche degli stessi , per ragioni di convenienza e di opportunità nel cambio di fornitore, utilizzando di conseguenza la possibilità prevista e regolata dal Codice dei contratti pubblici (D.lgs n.50/2016) , di derogare ai principi dell'evidenza pubblica nella scelta del contraente .

Di facile intuizione è il concetto che per la pregnanza di tale deroga, sia rispetto ai principi generali dell'ordinamento comunitario che interno , è necessario che la stazione appaltante verifichi rigorosamente i presupposti per ricorrere alla stessa, e gli stessi siano debitamente illustrati nella delibera o determina a contrarre, pena la violazione e la compressione dei principi di : economicità, efficacia, tempestività e correttezza, ovvero dei principi di concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità, che in "subiecta materia" rivestono massima importanza.

Appare del tutto chiaro alla luce di tali osservazioni che le stazioni appaltanti giammai potranno accontentarsi, ai fini dell'esatta connotazione dell' infungibilità, delle mere dichiarazioni presentate dal fornitore, ma dovranno necessariamente verificare l'impossibilità a ricorrere a fornitori o soluzioni alternative, attraverso consultazioni di mercato rivolte anche ai mercati comunitari ed in mancanza del presupposto dell' unicità dell'operatore economico, non potranno utilizzare la procedura di cui all'art. 63 d.lgs. 50/2016, ma dovranno far ricorso ad una delle procedure di cui all'art. 59 d.lgs. 50/2016, osservando quanto disposto dall'art. 68, comma 6, lgs. 50/2016 in merito alle specifiche tecniche da richiedere.

Di contro, quando il rispetto di particolari vincoli imposti dal legislatore nazionale o comunitario o da accordi internazionali, determina l'impossibilità reale e verificata di rivolgersi a più fornitori, allora le stazioni appaltanti potranno utilizzare la procedura negoziata senza pubblicazione del bando, fermo restando l'obbligo di indicare le ragioni puntuali che giustificano tale scelta, senza utilizzo di formule generiche o poco puntuali che risulterebbero elusive del dettato normativo.