Permessi 104: il dipendente può essere pedinato

di Lucia Izzo - Non è prassi poco diffusa l'utilizzo contra legem dei permessi retribuiti riconosciuti ai lavoratori dipendenti ai sensi della L. 104/1992 (per approfondimenti: La legge 104: i permessi retribuiti. Vademecum e testo della legge).

Per accertare e tenere a bada gli eventuali abusi perpetrati dai lavoratori assenti per assistere il congiunto disabile, è consentito al datore di lavoro, il quale abbia fondato sospetto che i permessi vengano usati per scopi diversi da quelli previsti dalla legge, di effettuare controlli a mezzo di agenzie o investigatori privati.

Se dalle indagini investigative emerge la fondatezza dell'abuso, ossia che il lavoratore sta utilizzando il permesso per attività diverse da quelle consentite (ossia l'assistenza al parente disabile), le prove raccolte possono essere utilizzate a fondamento del licenziamento per giusta causa.

A tal proposito, la giurisprudenza ha costantemente enfatizzato come l'utilizzo improprio dei permessi 104 (ad esempio per soddisfare interessi personali piuttosto che assistere il parente disabile) rappresenti un abuso idoneo a ledere il rapporto fiduciario con il datore di lavoro, nonché un comportamento che viola i doveri imposti dalla convivenza sociale e che costringe l'intera collettività a sopportarne l'indebito costo, dunque rilevante in ambito penale (per approfondimenti: Permessi legge 104: l'abuso è reato).

La giurisprudenza si è più volte trovata a pronunciarsi sulla liceità o meno di una simile pratica (quella di "assoldare" un detective), stante quanto previsto dallo Statuto dei Lavoratori sul divieto di "spiare i dipendenti".

Sul punto la Corte di Cassazione ha costantemente ribadito che non viola lo Statuto dei lavoratori il datore di lavoro che si serve di un investigatore per accertare l'abuso dei permessi ex lege 104/92, considerando dunque legittimo il controllo finalizzato ad accertare l'uso improprio dei permessi, suscettibile di rilevanza anche penale

Nella recente sentenza n. 9749/2016, la sezione lavoro ha dato continuità all'insegnamento che ha considerato legittimo il controllo finalizzato all'accertamento dell'utilizzo improprio dei permessi ex. L. n. 104 del 1992, art. 33, suscettibile di rilevanza anche penale, essendo stato effettuato al di fuori dell'orario di lavoro ed in fase di sospensione dell'obbligazione principale di rendere la prestazione lavorativa.

Difatti, rammenta la Corte, le agenzie investigative per operare lecitamente non devono sconfinare nella vigilanza dell'attività lavorativa vera e propria, riservata, dall'art. 3 dello Statuto, direttamente al datore di lavoro e ai suoi collaboratori, restando giustificato l'intervento in questione non solo per l'avvenuta perpetrazione di illeciti e l'esigenza di verificarne il contenuto, ma anche in ragione del solo sospetto o della mera ipotesi che illeciti siano in corso di esecuzione (v. Cass. n. 3590 del 2011).

Né a ciò ostano sia il principio di buona fede sia il divieto di cui all'art. 4 dello Statuto dei lavoratori, ben potendo il datore di lavoro decidere autonomamente come e quando compiere il controllo, anche occulto, ed essendo il prestatore d'opera tenuto ad operare diligentemente per tutto il corso del rapporto di lavoro (cfr. Cass. 10 luglio 2009 n. 16196).

Con la pronuncia richiamata, la Cassazione ha dato seguito a quanto affermato in precedenza dalla sentenza n. 4984/2014, in cui gli Ermellini, sempre interrogati sulla liceità o meno dei controlli effettuati a mezzo di investigatori privati, hanno rammentato che le disposizioni (artt. 2 e 3 della legge n. 300 del 1970) che delimitano la sfera di intervento di persone preposte dal datore di lavoro a difesa dei propri interessi (e cioè per scopi di tutela del patrimonio aziendale e di vigilanza dell'attività lavorativa), non precludono il potere dell'imprenditore di ricorrere alla collaborazione di soggetti diversi dalla guardie particolari giurate (quale, nella specie, un'agenzia investigativa) per la tutela del patrimonio aziendale.

Nel caso considerato il controllo finalizzato all'accertamento dell'utilizzo improprio dei permessi ex art. 33 L. 104/92 (suscettibile di rilevanza anche penale) non ha riguardato l'adempimento della prestazione lavorativa, essendo stato effettuato al di fuori dell'orario di lavoro ed in fase di sospensione dell'obbligazione principale di rendere la prestazione lavorativa.