Diritto società: strumenti a difesa delle scalate ostili

di Marlène Giuliani - L'articolo 2357 del codice civile tratta della possibilità per una società per azioni di acquistare a certe condizioni le proprie azioni.

La disposizione nella sua formula attuale (nel testo di Legge n. 33/2009 articolo 7 comma 3_sexies, di conversione del Decreto Legge n. 5/2009) (G.U. 11.04.2009, n. 85 - S.O. n. 49) con decorrenza dal 12.04.2009, recita così: "La società non può acquistare azioni proprie se non nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio regolarmente approvato. Possono essere acquistate soltanto azioni interamente liberate. L'acquisto deve essere autorizzato dall'assemblea, la quale ne fissa le modalità, indicando in particolare il numero massimo di azioni da acquistare, la durata, non superiore ai diciotto mesi, per la quale l'autorizzazione è accordata, il corrispettivo minimo ed il corrispettivo massimo. In nessun caso il valore nominale delle azioni acquistate a norma dei commi precedenti può eccedere la quinta parte del capitale sociale, tenendosi conto a tal fine anche delle azioni possedute da società controllate. Le azioni acquistate in violazione dei commi precedenti debbono essere alienate secondo modalità da determinarsi dall'assemblea, entro un anno dal loro acquisto. In mancanza, deve procedersi senza indugio al loro annullamento e alla corrispondente riduzione del capitale. Qualora l'assemblea non provveda, gli amministratori e i sindaci devono chiedere che la riduzione sia disposta dal tribunale secondo il procedimento previsto dall'articolo 2446, secondo comma. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche agli acquisti fatti per tramite di società fiduciaria o per interposta persona".

In pratica, nel 2009 è stata introdotta una riforma del diritto societario, che ha l'obiettivo di fornire maggiori strumenti di tutela alla governance contro le scalate ostili - in ossequio alle Direttive dell'Unione Europea - concedendo agli amministratori di una società di capitali (solo se autorizzati dall'assemblea) la possibilità di acquistare il 20% delle azioni proprie. Prima della riforma il limite soglia si attestava al 10% (1).

Ai fini del calcolo si tiene conto anche delle azioni già possedute da società controllate dalla medesima società target.

Nonostante con riferimento alle azioni proprie viga il principio di sospensione del diritto di voto nella assemblea ordinaria e straordinaria, tuttavia la suddetta riforma ha previsto che le medesime azioni proprie si computino nel calcolo ai fini del quorum costitutivo e deliberativo (articolo 2357 ter, comma 2 c.c.).

Acquisto di azioni proprie nelle società quotate

Invece, con riferimento alle società "che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio" occorre fare una distinzione.

Secondo la Legge n. 33 del 2009, di riforma societaria, le azioni proprie delle società quotate - alle quali come sopra detto si applica la sospensione del diritto di voto – tuttavia non si computano ai fini del calcolo del quorum deliberativo, ai sensi dell'articolo 2368, comma 3, c.c. (così come riportato dall'articolo 2357 ter, comma 2, c.c.). Il che vuol dire che la delibera straordinaria potrà dirsi regolarmente approvata con i due terzi dell'80%, ovvero con il 53,33% del capitale sociale rappresentato in assemblea.

Ed ancora, la stessa ha introdotto altre importanti modifiche alla disciplina delle società quotate, in continuità con la riforma di cui sopra.

Infatti, il comma 3 quater dell'articolo 7 si riferisce al caso eccezionale rispetto alla disposizione generale di cui all'articolo 106, comma 1, TUF (obbligo dell'Offerta pubblica di acquisto totalitaria).

Solo ed esclusivamente per chiunque acquisti una percentuale di azioni superiore al 5% annuo, avendo già superato la soglia del 30% del capitale sociale nella società bersaglio, senza tuttavia detenere la maggioranza delle azioni con diritto di voto nell'assemblea ordinaria (articolo 106, comma 3 lett. c), del Testo Unico della intermediazione finanziaria così modificato dal comma 3 quater dell'articolo 7 della Legge n. 33 del 2009) non scatterà l'obbligo di lanciare un'Offerta pubblico di acquisto.

Un esempio pratico è rappresentato dalle operazioni infragruppo che Fininvest, sin dalla suddetta riforma, ha messo in campo per difendersi da future possibili scalate.

Fininvest infatti - capogruppo o società holding dell'omonimo gruppo - oggi detiene il 40% di Mediaset (sua controllata), senza avere la maggioranza delle azioni con diritto di voto in assemblea ordinaria. Per questo motivo, le è possibile acquistare annualmente un pacchetto di azioni del 5%, secondo le modalità meglio specificate dai regolamenti della Autorità di vigilanza del settore (Consob).

Nel caso di specie, otteniamo il seguente risultato: il gruppo Fininvest presto avrà in mano il 45% delle azioni Mediaset, senza per questo dover adempiere all'obbligo di un'offerta pubblico di acquisto.

Tuttavia, le azioni introdotte dalla Legge n. 33/2009 sono sufficienti a difendere Mediaset?

Le armi sono ancora deboli, inidonee ad impedire un'Opa immediata da parte di Vivendi, laddove venisse accertato che le operazioni finanziarie poste in essere dalla medesima nel dicembre scorso siano state legittime e corrette.

Al contrario delle previsioni normative, le azioni a tutela delle scalate introdotte dalla riforma avrebbero come effetto distorto quello di agevolare la formazione di minoranze qualificate anche confliggenti fra di loro, in grado invece di generare una impasse nella governance delle società quotate.

Nel caso di specie, le minoranze sono rappresentate da Fininvest e da Vivendi.

Dunque, la normativa antiscorrerie che dovrebbe trovare un posto nel Disegno di legge sulla Concorrenza, in questi giorni all'esame delle Camere, si inserirebbe in un percorso di riforma del diritto societario già iniziato nel 2009 (con la Legge n. 33/2009), ma dovrebbe essere più incisiva.

In particolare, la norma antiscorrerie dovrebbe prevedere delle difese nazionalistiche a tutela in particolare delle aziende che controllano e/o concessionarie di servizi pubblici essenziali, come le telecomunicazioni (l'informazione), le assicurazioni, le banche (la tutela del risparmio), i trasporti e l'energia.

La legge n. 2 del 2009

Solo per uno spunto, sempre nel 2009 è entrata in vigore la Legge n. 2 che ha reso opzionale il cosiddetto passivity rule e il breackthrough rule, nel primo caso la norma che impone agli amministratori di chiedere l'autorizzazione assembleare per compiere atti di difesa da scalate ostili e nel secondo caso l'inefficacia in certi limiti al trasferimento delle azioni e ai patti parasociali per la società offerente nel periodo dell'offerta.

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