Legge 104: agevolazioni concesse al familiare del disabile

La fattispecie commentata (sentenza Tar Campania n. 1058/2017) ci riporta proprio in questa situazione.

Un Carabiniere, in servizio presso la Legione Carabinieri Campania, propone la sua domanda per essere trasferito presso un reparto del Comando Legione CC Puglia.

Inutile dire che la determinazione del Comando è per il "no".

In sintesi: l'amministrazione spiega che il genitore portatore di handicap può ricevere l'assistenza da altri familiari presenti in loco, che c'è necessità di mantenere i volumi di forza del reparto d'impiego (deficitari di personale), infine che bisogna conservare l'efficienza del reparto di appartenenza operativo in un territorio assai sensibile sotto il profilo della pubblica sicurezza.

Il militare ricorrente invece, prendendo spunto da questi argomenti e non condividendoli si oppone con fermezza, spiegando non solo che le presunte esigenze di servizio non sono adeguatamente provate, ma anche che l'amministrazione ha travisato i fatti rappresentati, ritenendo che gli altri familiari possano agevolmente prendersi cura del disabile.

Il Tar, dal canto suo, accoglie il ricorso, argomentando in questo modo.

L'art. 33 comma 5 legge n. 104/92 prevede che il lavoratore dipendente ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso in altra sede.

La norma è applicabile al personale militare.

Su questi principi di base, il Collegio di primo grado ricorda che il Consiglio di Stato ha enunciato le seguenti regole di riferimento:

1) i requisiti della continuità ed esclusività dell'assistenza non esistono più,

2) l'inciso "ove possibile" sta a significare che deve sussistere la disponibilità nella dotazione di organico della sede di destinazione del posto in ruolo, per il proficuo utilizzo del dipendente che chiede il trasferimento,

3) pur non essendo un diritto assoluto, il trasferimento ex art. 33 comma 5 l. 104/92 è prevalente e prioritario rispetto ai trasferimenti da effettuarsi con interpelli periodici a livello nazionale.

Ciò premesso, il Tribunale saggiamente ricorda che nell'effettuare la propria valutazione discrezionale, l'amministrazione deve motivare il suo diniego nel momento in cui mette a confronto le opposte esigenze (quelle del militare e quelle dell'amministrazione).

In pratica la motivazione dell'Ente, se vuole reggere all'onda d'urto del ricorso del militare:

a) va calibrata sui dati di fatto che emergono dall'istruttoria,

b) deve fondarsi su specifiche esigenze organizzative interne,

c) deve basarsi sul confronto tra il potenziale disservizio procurato dal trasferimento alla sede di appartenenza e la disponibilità a ricevere una risorsa da parte delle sedi oggetto di richiesta,

d) deve tenere conto che se l'amministrazione la appoggia alla ridondante questione del "territorio particolarmente sensibile sotto il profilo dell'ordine e sicurezza pubblica", tale questione finisce per svuotare di significato la norma a tutela del disabile, rendendo di fatto impossibile ottenere l'accoglimento delle richieste.

Tutte le volte in cui si vede una lacuna motivazionale nel provvedimento, reagire con ricorso.

Soprattutto quando il militare nota che il richiamo alle esigenze di servizio da parte dell'amministrazione non è adeguatamente supportato con specifico riferimento alla situazione organizzativa della sede di appartenenza, al numero di dipendenti in pianta organica, a quelli effettivamente in servizio e alla corrispondente situazione della sede richiesta.

Tutto questo tenendo presente che il richiamo alla "prevalenza dei doveri" per il militare è un concetto che va letto alla luce di superiori precetti di rango comunitario e costituzionale posti a protezione di diritti fondamentali ed ineludibili: soprattutto va modellato volta per volta in funzione delle specificità delle circostanze dedotte nel ricorso.

Presentando il ricorso, dopo aver articolato le proprie ragioni concludere chiedendo l'annullamento della determinazione, insistendo perché l'amministrazione si ridetermini.