L'abuso di posizione dominante

Avv. Daniele Paolanti - La politica di concorrenza è unadelle più accreditate nell'Unione Europea. Essa comprende una serie di misureche l'UE si premura di adottare al fine di scongiurare che il liberomercato possa essere minato da condotte sleali e che possano ostacolare laconcorrenza tra le imprese. Nell'ambito dell'Unione Europea non è vietato cheun'impresa si trovi in posizione dominante, ma è vietato l'abuso che puòscaturire dall'aver assunto detta posizione.

Vediamo, dunque, cosa si intende per posizione dominante e quali sono le condotte vietate.

La posizione dominante

Con l'espressione posizionedominante si intende la situazione in cui può trovarsi un'impresa laddovequesta si comporti in modo del tutto indipendente rispetto ai propriconcorrenti, ai fornitori ed ai clienti. La posizione dominante, come accennatoin premessa, non è vietata, ciò che invece è vietato è l'abuso di dettaposizione, ovvero l'utilizzo sleale che un'impresa può fare del suo vantaggio. Perraggiungere la posizione dominante un'impresa deve detenere una quota rilevantedi mercato, circostanza che, ex se,non rappresenta ovviamente una condotta illecita.

Il divieto di abuso di posizione dominante

La condotta diventa scorretta nelmomento in cui l'impresa inizia ad operare in modo tale da distorcere laconcorrenza, a danno delle altre imprese o comunque dei consumatori i quali nonsono in grado di resistere al potere che ha assunto l'impresa.

La normativa di riferimento

Nel panorama UE la norma dallaquale attingere cognizione del divieto è l'art. 102 del TFUE (Trattato sulFunzionamento dell'Unione Europea) il quale dispone, al comma 1, che "È incompatibile con il mercato interno evietato, nella misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio traStati membri, lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di unaposizione dominante sul mercato interno o su una parte sostanziale di questo".

Le condotte vietate

Sono condotte potenzialmenteidonee a menomare la concorrenza e dunque vietate, quelle indicate nel comma 2dell'art. 102 TFUE, ovvero: imporredirettamente od indirettamente prezzi d'acquisto, di vendita od altre condizionidi transazione non eque; limitare la produzione, gli sbocchi o lo sviluppo tecnico,a danno dei consumatori; applicare nei rapporti commerciali con gli altricontraenti condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, determinando cosìper questi ultimi uno svantaggio per la concorrenza; subordinare la conclusionedi contratti all'accettazione da parte degli altri contraenti di prestazionisupplementari, che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbianoalcun nesso con l'oggetto dei contratti stessi.

La legislazione italiana in tema di abuso di posizione dominante

Anche l'ordinamento italiano, enon solo quello sovranazionale, contempla il divieto di abuso di posizionedominante. In species la normativa diriferimento è contenuta nella legge n. 287/90, recante "Norme per la tuteladella concorrenza e del mercato" ed al cui art. 3 si legge che "È vietato l'abuso da parte di una o piùimprese di una posizione dominante all'interno del mercato nazionale o in unasua parte rilevante, ed inoltre è vietato: a) imporre direttamente oindirettamente prezzi di acquisto, di vendita o altre condizioni contrattualiingiustificatamente gravose; b) impedire o limitare la produzione, gli sbocchio gli accessi al mercato, lo sviluppo tecnico o il progresso tecnologico, adanno dei consumatori; c) applicare nei rapporti commerciali con altricontraenti condizioni oggettivamente diverse per prestazioni equivalenti, cosìda determinare per essi ingiustificati svantaggi nella concorrenza; d)subordinare la conclusione dei contratti all'accettazione da parte degli altricontraenti di prestazioni supplementari che, per loro natura e secondo gli usicommerciali, non abbiano alcuna connessione con l'oggetto dei contratti stessi".

La giurisprudenza più recente in tema di abuso diposizione dominante

Prima di esaminare una recentesentenza resa dalla Corte di Giustizia si rammenta come, diversi anni fa, si assistettead un precedente significativo in materia di abuso di posizione dominante,ovvero il caso Microsoft. In detta circostanza la Commissione UE inflisse unamulta di 899 milioni di euro al gruppo statunitense per avere imposto prezzieccessivi e irragionevoli per poter accedere alla propria documentazioneinformatica, rendendo così sempre più difficoltoso il dialogo tra i proprisistemi e quelli di gruppi concorrenti.

Procediamo ora, invece, con unasentenza resa dalla Corte di Giustizia nell'anno 2016 e volta all'interpretazionedell'art. 102 TFUE. In detta pronuncia si legge che "L'articolo 102 TFUE deve essere interpretato nel senso che il titolaredi un brevetto essenziale ai fini dell'applicazione di una norma tecnicastabilita da un organismo di normalizzazione, che si sia irrevocabilmenteimpegnato nei confronti di tale organismo a concedere a terzi una licenza acondizioni eque, ragionevoli e non discriminatorie, dette «FRAND» («fair,reasonable and non-discriminatory»), non abusa della sua posizione dominante aisensi di tale articolo quando esperisce un'azione per contraffazione volta allacessazione del pregiudizio arrecato al suo brevetto o al richiamo dei prodottiper la fabbricazione dei quali sia stato utilizzato tale brevetto, laddove: primadi esperire la suddetta azione, da un lato, abbia avvertito il presuntocontraffattore della contraffazione addebitatagli, indicando il suddettobrevetto e specificando il modo in cui esso è stato contraffatto, e,dall'altro, dopo che il presunto contraffattore ha confermato la sua volontà distipulare un contratto di licenza a condizioni FRAND, abbia trasmesso a talecontraffattore una proposta di licenza concreta e scritta alle suddettecondizioni, specificando, in particolare, il corrispettivo e le sue modalità dicalcolo, e il suddetto contraffattore, continuando a sfruttare il brevetto dicui trattasi, non dia seguito a tale proposta con diligenza, conformemente agliusi commerciali riconosciuti in materia e in buona fede, circostanza che deveessere determinata sulla base di elementi obiettivi ed implica in particolarel'assenza di ogni tattica dilatoria" (Cortegiustizia UE, sez. V, 16/07/2015, n. 170).