Appalti: affidamento diretto ma non troppo

di Gilda Summaria - Il correttivo al Codice Appalti (D.lgs n. 56/2017), ha iniziato la sua azione modificatrice sul D.lgs. n. 50/2016 dall'inizio del testo, mutando anche il nome sostituendolo nel semplice ed autoconsistente " Codice dei Contratti Pubblici", anche se, ancora non appare tecnicamente un Codice, nel senso di "Codex", poiché risultano esistere anche altre importanti disposizioni in fonti diverse, come quella sui soggetti aggregatori prevista nella legge 66 del 2014 .

Di buono c'è che ormai è emanato, pertanto (al netto dell'iperproduzione ANAC) non si aspettano altre modifiche unilaterali per un pò di tempo , e magari finalmente ci si potrebbe (se non dovrebbe) concentrare su istituti innovativi che potenzialmente potrebbero risultare molto interessanti ma che ad oggi risultano inutilizzati, come il confronto competitivo con negoziazione , "sedes" in cui la Commissione Giudicatrice potrebbe negoziare direttamente con l'impresa le condizioni dell'affidamento.

Codice Appalti: abrogazione nell'affidamento diretto dell'"adeguatamente motivato"

Una delle novità introdotte dal Correttivo che ha destato piu' scalpore è stata l'abrogazione nell'affidamento diretto ex art. 36 2°comma lett a) della locuzione " adeguatamente motivato", riferita ovviamente a tale metodologia di scelta del contraente .

Esiste sicuramente un problema di coordinamento con quanto asserito dal legislatore solo 4 articoli prima, esattamente al comma 2 dell' art. 32, che relativamente all'affidamento diretto, statuisce che nella determina a contrarre vanno esplicitate le ragioni della scelta del fornitore, ma ovviamente va ricercata una "ratio" nell'abrogazione espressa dell' "adeguatamente motivato" con riferimento all' affidamento diretto.

Una spiegazione plausibile potrebbe essere il riferire l'abrogazione all' avverbio "adeguatamente", e non alla motivazione, cioè la motivazione non dovrà essere più necessariamente parametrata all'esame comparativo di più preventivi (non più previsti), ma in ogni caso dovrà essere presente, poiché con la nuova direttiva Appalti ed il nuovo Codice la "fiducia" come causa degli affidamenti pubblici non trova più cittadinanza nel nostro ordinamento.

A supporto ulteriore di tale tesi depone la natura di atto procedimentalizzato anche dell'affidamento diretto (seppur molto snello), pertanto la motivazione deriva "ex lege" dalla legge generale sul procedimento amministrativo, ribadita "a fortiori" dal richiamo contenuto all' art. 30 comma 8 del D.lgs. n. 50/2016, articolo certamente applicabile alle procedure semplificate previste nell'art. 36 del Codice dei Contratti Pubblici .

Nella Direttiva Appalti , di cui il nostro Codice è promanazione diretta , compare per oltre 80 volte la parola " negoziazione", ed anche nel Codice è citata più volte, elemento da cui si potrebbe desumere che sulla PA incombe l'obbligo di raggiungere mediante la stessa, le migliori condizioni possibili per gli affidamenti , ed il campo privilegiato per tale auspicabile attività di negoziazione sembra essere proprio l'affidamento diretto , che stante ancora in piedi la "motivazione", seppur non adeguata, non potrà essere arbitrario , così come non può esserlo l'esercizio della discrezionalità amministrativa in generale.

Tutto cio' detto , si potrebbe ipotizzare , che possa sussistere un terzo criterio di scelta del contraente, non esplicitatamente normato ma intravedibile tra gli articoli del Codice ed ancor più della Direttiva Appalti, "la negoziazione" appunto, che si andrebbe ad affiancare al criterio del prezzo più basso ed a quello dell' offerta economicamente più vantaggiosa e che potrebbe trovare giusta applicazione nell'alveo dell' affidamento diretto , per assicurare i principi di cui all' art. 30 del Codice, (richiamato espressamente dall' art. 36) cioè: economicità libera concorrenza, proporzionalità, non discriminazione, trasparenza.

Ragionando al contrario e non volendo attribuire alcuna dignità giuridica ad un'attività di negoziazione, visto che permane sicuramente l'obbligo di motivazione (quanto meno ragionevole) ed il rispetto dei succitati principi, richiedendo la sola proposta tecnica/economica all' operatore economico che risulterà l'affidatario dell'appalto, senza neanche negoziare le condizioni, come potrà dirsi rispettato l'obbligo di perseguimento dell' economicità? Dando per assodato peraltro che gli altri criteri potranno essere soddisfatti unicamente applicando il criterio di rotazione negli affidamenti, il che, allo stato, in mancanza di pronunciamenti in merito non appare affatto scontato.