Il concorso tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale

Avv. Giampaolo Morini - Il comportamento tenuto dalle parti durante l'iter formativo di un accordo contrattuale o in sede di esecuzione di rapporti obbligatori può produrre effetti che vanno oltre il rapporto finalizzato, incidendo, su situazioni giuridiche c.d. collaterali. Può, accadere che dall'inesecuzione o da un adempimento incompleto e, o difforme da quanto pattuito scaturiscano conseguenze che travalicano i confini del rapporto giuridico, che le parti avevano inteso porre in essere, ed incidono su situazioni soggettive diverse, riconducibili alla sfera giuridica dell'una o dell'altra parte, da ciò deriva la dicotomia contratto/illecito, configurandosi in tali casi un concorso di responsabilità contrattuale ed aquiliana. Secondo la giurisprudenza, la regola del cumulo è un principio generale, qualora l'inadempimento del danneggiante integri un reato, ovvero qualora all'inadempimento si accompagni un comportamento doloso[1]. Non bisogna dimenticare che dall'ultimo inciso dell'art. 1173 c.c. si ricava c.d. «sistema aperto» delle fonti dell'obbligazione[2] da cui si ricava l'autonomia delle singoli fonti nella loro specifica individualità, in quanto idonee a produrre obbligazioni diverse.

Il cumulo di responsabilità nella giurisprudenza

Sin dagli anni '40 si rileva giurisprudenza che riconosce il c.d.cumulo: Quando il fatto produttivo del danno costituisca violazione di un duplice e distinto diritto, quello particolare derivante dall'accordo contrattuale (nella specie: trasporto) e quello generale garantito dall'ordine giuridico, si verifica la coesistenza di due diverse e distinte azioni, quella contrattuale e quella extracontrattuale; pertanto, venuta meno l'una azione per cause particolari ad essa inerenti, permane l'efficacia dell'altra (C. civ., 16.4.1951, n. 933)[3]. In dottrina si sono espresse diverse opinioni qualificando, talvolta il fenomeno, come aspetti distinti di un'unica figura di responsabilità che può dare luogo ad alcune differenze di regolamentazione[4]; altre volte, come concorso di norme, ovvero di azioni[5]. È necessario precisare che corre una netta distinzione tra cumulo di responsabilità è più ampio di quello di concorso di azioni, in quanto, il primo,è una ipotesi nelle quali ad una responsabilità di natura contrattuale si aggiunge una responsabilità extracontrattuale derivante dal medesimo evento; il secondo, rappresenta, invece una ipotesi nelle quali è possibile fondare alternativamente la propria pretesa su un titolo contrattuale o extracontrattuale. Correrà dunque una ulteriore distinzione, tra l'ipotesi in cui non vi sia coincidenza soggettiva tra le due vicende il cui pregiudizio quindi, non sarà conseguenza dell'inadempimento del rapporto negoziale (concorso c.d. improprio, ossia di norme applicabili), e l'ipotesi in cui tale coincidenza è riscontrabile (concorso c.d. proprio, ossia di azioni esperibili).

Il concorso c.d. improprio

Esso è pacificamente ammesso, quando la tutela aquiliana assiste interessi eterogenei rispetto al rapporto obbligatorio considerato, poiché estranei al relativo contenuto, ovvero facenti capo a soggetti terzi[6]. Ne è un esempio quello espresso dalla Cass. civ. sez. I, 06.03.1999 n. 1925 Le norme che disciplinano l'attività degli amministratori di una società di capitali, dettate al fine di consentire il corretto svolgimento dell'amministrazione della società, sono applicabili non solo a coloro che sono stati immessi nelle forme stabilite dalla legge nelle funzioni di amministratore ma anche a coloro che si siano di fatto ingeriti nella gestione della società in assenza di una qualsivoglia investitura da parte dell'assemblea, sia pur irregolare o implicita; i responsabili della violazione di dette norme vanno dunque individuati, anche nell'ambito del diritto privato (così come in quello del diritto penale ed amministrativo), non sulla base della loro qualificazione formale, bensì con riguardo al contenuto delle funzioni concretamente esercitate.

È innegabile che, se in caso di inadempimento contrattuale, o adempimento parziale o non conforme ai patti, scaturiscano, conseguenze pregiudizievoli che trascendono gli stessi interessi regolamentati dalla fonte delle obbligazioni, si configuri un danno ulteriore ascrivibile alla responsabilità aquiliana, essendosi prodotto quel danno ingiusto che, ai sensi dell'art. 2043 c.c., legittima giuste pretese risarcitorie della parte lesa[7]. Si prenda, ad esempio il caso della responsabilità per i danni procurati dal prodotto difettoso immesso in commercio: Nel caso di danni riportati, a causa dello scoppio di una difettosa bottiglietta di bevanda gassata, da una persona adibita alla sua vendita in un luogo pubblico, con l'obbligo di restituire al distributore la merce invenduta e di versare l'importo di quella venduta, trattenendo l'aggio convenuto, non è configurabile, a carico del predetto distributore e della ditta produttrice della merce, nè l'ipotesi di responsabilità di cui all'art. 2050 Cod. civ. attesa la non configurabilità di un'attività pericolosa in re ipsa, nè quella di cui al successivo art. 2051 data la mancanza dell'effettiva disponibilità della res da parte del distributore. è invece configurabile a carico del distributore la responsabilità contrattuale ex art. 1218 Cod. civ. per avere fornito merce difettosa, salva la prova di una causa di non imputabilità dell'inadempimento, e, nei confronti dello stesso soggetto, nonché della ditta produttrice, l'ipotesi di responsabilità extracontrattuale ai sensi dell'art. 2043 Cod. civ., basata sul principio del neminem laedere. (leading case: C. civ., 27.2.1980, n. 1376).

Il c.d. concorso proprio

Figura ancora controversa che ricorre quando il danneggiante ed il danneggiato coincidano con le parti del rapporto obbligatorio e la lesione sia conseguenza immediata e diretta dell'inadempimento. Sostengono la tesi negativa, sulla scia della dottrina francese della non-immixtion de la responsabilité délictuelle dans les rapports contractuels[8], che si basa dei seguenti motivi:

1. il regime legale di responsabilità contrattuale rivestirebbe carattere di specialità rispetto alla tutela aquiliana astrattamente accordabile alle parti del rapporto (art. 1372 c.c.).

2. Accanto all'incompatibilità oggettiva tra i due diversi regimi legali, si nega sul piano soggettivo che un medesimo soggetto possa essere, al contempo, contrattualmente obbligato al rispetto di doveri specifici e, come terzo estraneo, soggiacere al generico dovere del neminem laedere[9].

A tale aspetto è stato replicato che sussiste una specifica tutela apprestata dal contratto che non implica rinuncia ma rafforzamento rispetto alla generale tutela giuridica nella vita di relazione, che ne prescinde[10].

Gli obblighi c.d. di protezione

La Suprema Corte, sin dagli anni '80, ha chiarito che, il risarcimento è diretto alla completa restitutio in integrum del soggetto leso, e la misura del danno non deve essere necessariamente contenuta nei limiti del valore di scambio del bene danneggiato, ma deve avere per oggetto l'integrale copertura del pregiudizio causalmente collegato all'inadempimento o all'adempimento parziale e/o non conforme al contratto in ragione della relativa sfera esecutiva di rischio. Cass. civ. sez. I, 18.07.1989 n. 3352: La determinazione del danno da risarcire a seguito di un fatto illecito va commisurata al pregiudizio economico concretamente verificatosi, operando un raffronto tra il valore attuale del patrimonio del danneggiato ed il valore che esso presenterebbe, se il fatto non si fosse verificato (nella specie, consistendo l'illecito nella sottrazione dell'utenza di acque pubbliche da destinarsi all'approvvigionamento cittadino, è stato escluso che il danno da risarcire vada determinato sulla base del valore di scambio di dette acque).

Dato il sistema aperto delle fonti espresso dall'art. 1173 c.c., l'inadempimento non presuppone la presenza di un contratto, potendosi ravvisandosi responsabilità ogniqualvolta si accerti l'esistenza di un pregresso rapporto idoneo a produrre effetti obbligatori, in particolare in relazione . agli artt. 1374 e 1375 c.c., che disciplinano, rispettivamente, l'integrazione del contenuto obbligatorio del contratto – relativamente alle conseguenze derivanti dalla legge, o in mancanza dagli usi e dall'equità – nonché l'esecuzione secondo buona fede. Nella misura in cui la buona fede risulta decisiva per la determinazione del contenuto dell'obbligazione, tanto più sarà agevole rilevare la responsabilità di natura contrattuale: si pensi alla dottrina tedesca della c.d. laufende Geschäftsverbindung[11] che fa discendere dal contratto socialmente qualificato obbligazioni, definite di protezione ovvero senza prestazione[12], di fonte legale (art. 1177 c.c.) autonome, seppur funzionali all'adempimento dell'oggetto principale dell'accordo. Ne è un esempio l'art. 2087 c.c. prevede un obbligo c.d. di prevenzione, del datore di lavoro circa l'organizzazione delle condizioni del lavoro subordinato, al fine precipuo di salvaguardare la tutela dell'integrità fisica del dipendente: è configurabile il concorso della responsabilità contrattuale e di quella extracontrattuale, con la conseguenza che, venuta meno una delle due azioni per ragioni ad essa relative, come la prescrizione, rimane ferma l'altra azione, la quale anche se fondata sui medesimi presupposti di fatto, è soggetta al suo proprio correlativo termine prescrizionale; tale principio è applicabile anche se il predetto fatto costituisca reato, come nell'ipotesi di inosservanza delle norme in tema di prevenzione degli infortuni sul lavoro (C. civ., S.U., 14.5.1987, n. 4441): in tali casi la giurisprudenza è orientata verso il doppio titolo di responsabilità del datore di lavoro, contrattuale ed extracontrattuale: Il diritto alla fruizione effettiva del periodo feriale - non goduto nell'anno di riferimento per fatto imputabile al datore di lavoro - trova il suo fondamento nell'art. 2058 c.c. (dettato per la responsabilità aquiliana ma che in materia risarcitoria ha valore di principio generale) aggiungendosi che in materia di diritti attinenti alla integrità psico-fisica - e più in generale agli interessi esistenziali - del lavoratore il datore di lavoro risponde per responsabilità extracontrattuale oltre che contrattuale. Ne consegue che devono considerarsi nulle le clausole, anche collettive, che a fronte della suddetta evenienza prevedano, in via esclusiva, l'indennità sostitutiva del periodo feriale. Il lavoratore che abbia subito l'evento ha, infatti, in primo luogo diritto al risarcimento in forma specifica che può tramutarsi in diritto al risarcimento del danno per equivalente (indennità sostitutiva) ove il primo risulti eccessivamente oneroso per il datore di lavoro, secondo quanto dispone il comma 2 dell'art. 2058 c.c. citato (C. civ., 21.2.2001, n. 2569).

Ancora una vlta dobbiamo far ricorso alla dottrina tedesca che tramite la valorizzazione dei c.d. obblighi di sicurezza del traffico giuridico (Verkehrssicherungspflichten), sempre legati al principio della buona fede oggettiva[13], si riconosce al risparmiatore danneggiato la facoltà di agire congiuntamente con l'azione aquiliana, onde perseguire quel vantaggio patrimoniale che con l'esercizio della sola azione contrattuale non è stato raggiunto[14].

Responsabilità per danni futuri: in materia bancaria e finanziaria

Sono sicuramente ascrivibili agli artt. 1175 e 1375 c.c., tutti gli obblighi informativi rilevanti per le determinazioni circa l'an e/o il quomodo della conclusione del contratto e l'esecuzione dell'accordo formalizzato. La violazione di tali obblighi, oltre ad incidere potenzialmente sull'iter formativo e/o esecutivo del contratto, può produrre conseguenze ulteriori. In caso di cumulo di responsabilità, al fine di valutare la sussistenza dell'elemento psicologico minimo di imputazione di responsabilità aquiliana, ovvero la colpa, non si può trascurare il ruolo centrale rivestito dal flusso di informazioni. In argomento, una recente dottrina si è espressa in questi termini: "quando invece la colpa operi nell'ambito di un preesistente rapporto contrattuale ovvero nel contesto di un rapporto che, pur non avendo i connotati di un rapporto obbligatorio, sia determinato anche contrattualmente (...) o si tratti di un rapporto fondato sulla prossimità di beni (...), ovvero si versi in un contesto in cui esista un rapporto contrattuale ma si sia in presenza di un flusso informativo determinato dall'esistenza di una catena di relazioni contrattuali, o ancora nell'ipotesi di relazioni sorgenti da rapporti di cortesia, il contenuto del dovere del potenziale danneggiante sorge determinato anche in sede extracontrattuale in quanto esiste un destinatario diretto di quel dovere, determinato e determinabile. Una delle caratteristiche essenziali, che distingue questi contesti da quelli descritti in precedenza, è data dalla circostanza che esiste un flusso informativo tra le parti (...) destinato ad incidere sensibilmente sulla struttura dei modelli di condotta e dunque dei criteri di valutazione della violazione" [15].

Rispetto ai profili del danno come emergente e lucro cessante, l'attenzione si deve soffermare su tale ultimo profilo. Secondo una ricorrente definizione si ha lucro cessante quanto il danneggiato avrebbe ricavato in caso di adempimento dell'obbligazione; definizione che tuttavia l'area del danno risarcibile la c.d. perdita di chance, restando ancorati, quindi ad una definizione minimale del lucro cessante, si finirebbe, infatti per tralasciare dall'area del danno risarcibile qualunque lesione alla capacità pianificatoria ed all'attività relazionale. E tuttavia, il diniego di tutela alla capacità pianificatoria ed all'attività relazionale si mostra idoneo a determinare considerevoli distorsioni sul piano allocativo, causando una lesione dell'interesse pubblico al corretto funzionamento del mercato[16].

Secondo la giurisprudenza, "nel caso in cui l'esecuzione di una costruzione in violazione di norme edilizie comporti per il vicino una riduzione della possibilità di sfruttamento edificatorio del proprio terreno soltanto a seguito dell'adozione di un nuovo strumento urbanistico, statuente indici di edificabilità diversi da quelli vigenti all'epoca di detto illecito, il danno costituito dalla ridotta possibilità di utilizzazione edificatoria, il quale è da considerare futuro con riguardo al tempo dell'esecuzione della costruzione illegittima, non è risarcibile, in quanto la risarcibilità del danno futuro presuppone che questo sia certo, cioè fondato non su una pura e semplice eventualità ma su una situazione obiettiva ed inevitabile che tragga origine da una causa efficiente già in atto, ed in quanto la indicata diminuzione di edificabilità deve ritenersi esulante dalla serie delle conseguenze normali dell'illecito, secondo il principio della regolarità causale. Argomentazioni a sostegno di tale prospettazione possono essere desunte dall'oramai consolidata risarcibilità del danno futuro che tragga origine da una causa efficiente già in atto" (C. civ., 10.7.1985, n. 4108).

Negare quindi una tutela alla lesione della capacità pianificatoria ed all'attività relazionale implicherebbe una violazione mediata degli artt. 2 e 41 Cost., ed immediata dell'art. 1223 c.c. ovvero, alternativamente, dell'art. 2043 c.c. per via dell'espresso richiamo contenuto nell'art. 2056 c.c. : sul punto si segnala Roppo, La responsabilità patrimoniale, 2ª ed., in Tratt. Rescigno, 19, 1, Tutela dei diritti, Torino, 1997, 521.

La giurisprudenza si è espressa in più occasioni per riconoscere la natura aquiliana degli obblighi "di protezione" nei confronti degli operatori del mercato, in linea peraltro con la recente risoluzione dell'evocata questione processuale nel senso del difetto di legittimazione attiva della curatela all'iniziativa risarcitoria intrapresa.

Responsabilità per danni futuri: la giurisprudenza

- Ove sia convenuto in un verbale di conciliazione giudiziale l'obbligo di trasferire al colono parte del fondo condotto a colonìa parziaria, il promittente venditore, anche in mancanza di esplicita previsione, è tenuto a sottoscrivere gli atti voluti dal promittente acquirente per reperire il prezzo a mezzo di mutuo agevolato con la cassa per la formazione della proprietà contadina, in forza del principio di buona fede nell'esecuzione del contratto di cui all'art. 1375 c. c. (Cass. civ., 9.3.1991, n. 2503)

- L'azione di danno da abusiva concessione di credito non può essere considerata azione di massa e, di conseguenza, non può essere esperita dal curatore (Cass. civ., S.U., 28.3.2006, n. 7031)

- Il danno cagionato per abusiva concessione di credito è configurabile come responsabilità extracontrattuale nei confronti dei creditori e dei terzi, ma l'esercizio della relativa azione non è attribuibile al curatore del fallimento, posto che essa costituisce strumento di reintegrazione del patrimonio del singolo creditore e non già della massa in quanto tale (C. civ., S.U., 28.3.2006, n. 7030)

- Il curatore fallimentare non è legittimato a proporre, nei confronti del finanziatore responsabile (nella specie, una banca), l'azione da illecito aquiliano per il risarcimento dei danni causati ai creditori dall'abusiva concessione di credito diretta a mantenere artificiosamente in vita una impresa decotta, suscitando così nel mercato la falsa impressione che si tratti di impresa economicamente valida. Nel sistema della legge fallimentare, difatti, la legittimazione del curatore ad agire in rappresentanza dei creditori è limitata alle azioni c.d. di massa - finalizzate, cioè, alla ricostituzione del patrimonio del debitore nella sua funzione di garanzia generica ed aventi carattere indistinto quanto ai possibili beneficiari del loro esito positivo - al cui novero non appartiene l'azione risarcitoria in questione, la quale, analogamente a quella prevista dall'art. 2395 cod. civ., costituisce strumento di reintegrazione del patrimonio del singolo creditore, giacché, per un verso, il danno derivante dall'attività di sovvenzione abusiva deve essere valutato caso per caso nella sua esistenza ed entità (essendo ipotizzabile che creditori aventi il diritto di partecipare al riparto non abbiano ricevuto pregiudizio dalla continuazione dell'impresa), e, per altro verso, la posizione dei singoli creditori, quanto ai presupposti per la configurabilità del pregiudizio, è diversa a seconda che siano antecedenti o successivi all'attività medesima. (Cass. civ., S.U., 28.3.2006, n. 7029)