Il principio del consenso nella nuova legge sul biotestamento

Avv. Filippo Antonelli - A margine di un seminario organizzato dal Consiglio dell'Ordine degli Avvocati cui lo scrivente appartiene, le relazioni dei Prof. Avv. Stefano Canestrari (co-redattore della legge) e Massimo Franzoni hanno potuto esaltare il nucleo fondamentale della disciplina in oggetto.

La prima parte della legge riguarda, in tutto e per tutto, il consenso. In realtà tutta la legge è imperniata sul ruolo del consenso nella "nuova" alleanza terapeutica che viene prospettata.

Il principio del consenso

Ovviamente la fonte di questo discorso è da rinvenire negli artt. 2-13-32 Costituzione, oltre che nella Carta dei diritti fondamentali dell'UE: il consenso è fondamento di liceità e legittimità dell'attività medica. Nonostante i richiami e i combinati disposti di alcune norme già presenti nel nostro ordinamento (uno su tutti l'art. 32 Cost.), era fondamentale scrivere questo principio in una norma (art. 1), al fine di tutelare appieno i diritti in bilanciamento.

Per ora non è stata introdotta una norma penale che sanzionasse il trattamento sanitario difforme dal consenso prestato.

L'art. 1 al suo co. III afferma che ogni persona ha diritto ad essere informata di ogni passaggio che riguarda la sua cura: in modo completo, aggiornato e a lei comprensibile riguardo alla diagnosi, alla prognosi, ai benefici e ai rischi degli accertamenti diagnostici e dei trattamenti sanitari indicati, nonché riguardo alle possibili alternative e alle conseguenze dell'eventuale rifiuto del trattamento sanitario e dell'accertamento diagnostico o della rinuncia ai medesimi. Contrariamente a quanto accade nel Nord America, non è previsto un corrispondente dovere del medico in tal senso.

Non solo. Il co. III è di fondamentale importanza quando nella sua seconda parte afferma che ogni persona può anche rifiutare (in tutto o in parte) di ricevere le informazioni suddette, indicando una persona di fiducia a tal fine: è una fondamentale e importantissima libertà di scelta del paziente.

Le modalità con cui il consenso si forma ed è prestato sono indicate al co. IV, dove si afferma che esso "confluisce" nella cartella clinica.

Il co. III tuttavia deve essere letto unitamente al co. V della legge, che per comodità si riporta: Ogni persona capace di agire ha il diritto di rifiutare, in tutto o in parte, con le stesse forme di cui al comma 4, qualsiasi accertamento diagnostico o trattamento sanitario indicato dal medico per la sua patologia o singoli atti del trattamento stesso. Ha, inoltre, il diritto di revocare in qualsiasi momento, con le stesse forme di cui al comma 4, il consenso prestato, anche quando la revoca comporti l'interruzione del trattamento. Ai fini della presente legge, sono considerati trattamenti sanitari la nutrizione artificiale e l'idratazione artificiale, in quanto somministrazione, su prescrizione medica, di nutrienti mediante dispositivi medici. Qualora il paziente esprima la rinuncia o il rifiuto di trattamenti sanitari necessari alla propria sopravvivenza, il medico prospetta al paziente e, se questi acconsente, ai suoi familiari, le conseguenze di tale decisione e le possibili alternative e promuove ogni azione di sostegno al paziente medesimo, anche avvalendosi dei servizi di assistenza psicologica. Ferma restando la possibilità per il paziente di modificare la propria volontà, l'accettazione, la revoca e il rifiuto sono annotati nella cartella clinica e nel fascicolo sanitario elettronico.

In questo senso si può leggere una sollecitazione al medico, sempre nei limiti del codice penale, in maniera chiara: qualora il paziente rifiuti o rinunci a un trattamento sanitario c.d. salva-vita, è proprio il medico a dover prospettare ogni conseguenza, ogni alternativa possibile. Naturalmente non deve tradursi in un'imposizione medica, ma in un fermo sollecito che scongiuri il pericolo dell'"abbandono terapeutico", che si traduce in un'attività totalmente informativa del medico.

Effettivamente il co. VI non lascia dubbi: il medico è tenuto a rispettare il rifiuto o la rinuncia del paziente e, in tal senso, andrà esente da responsabilità civile e penale. Si tratta, secondo molti, di una norma che equipara e ristabilisce equilibrio tra i diritti in gioco. Purtroppo tale principio non era mai stato indicato, in forma scritta, in alcun testo legislativo.

Naturalmente (co. IX) ogni struttura sanitaria pubblica o privata ha il compito di garantire l'attuazione di tali principi e tali disposizioni. Non è stata prevista una sanzione nei confronti del medico che non voglia, non se la senta, di agire in tal senso. Tuttavia non è prevista l'obiezione di coscienza, per il valore dei beni giuridici in gioco nel caso in questione.

L'art. 2 ha ad oggetto la terapia del dolore e l'imminenza della morte, ovvero le gravi sofferenze psico-fisiche a cui è possibile "porre rimedio" attraverso la c.d. sedazione profonda che viene intesa quale trattamento sanitario.

L'art. 3 riguarda principalmente i minori (e gli incapaci) e introduce la possibilità di tenere conto, nei casi estremi di trattamenti sanitari salva-vita, anche della volontà del minore (oltre che dell'esercente responsabilità genitoriale) rispetto alla sua maturità, rispetto alla sua dignità. Anche in questo caso non è prevista sanzione in caso di difformità nella decisione, ma unicamente la possibilità di adire il Giudice Tutelare.

n.b. Ai sensi della presente legge, per trattamenti sanitari si intendono anche l'idratazione e la nutrizione artificiali.

Le D.A.T.

La seconda parte della legge riguarda le c.d. disposizioni anticipate di trattamento, ruotando attorno al principio di prevedere disposizioni vincolanti che tuttavia non siano precetto.

Ovviamente il tutto ruota attorno alla nomina di un fiduciario (anche in questo caso, qualora vi sia dissidio tra il fiduciario e il medico, è possibile adire il Giudice Tutelare). Quando si parla di dissidio tra fiduciario e medico, si intende anche il caso nel quale il medico valuti le disposizioni non congrue rispetto alla situazione clinica attuale del paziente, poiché mutata rispetto al momento "redazionale" delle disposizioni.

Con tale strumento è altresì possibile (a firma congiunta) una pianificazione delle cure con il medico, nei casi in cui l'evoluzione della malattia sia chiara.

Le disposizioni anticipate sono lo svolgimento, ai sensi dell'art. 2 Cost., della personalità del titolare nel momento più opportuno, perché redatte con la consapevolezza di poterle modificare.

A tutti gli effetti la L. 219/2017 deve essere considerata una legge che, in un tema così divisivo, riesce a dare forma al consenso senza andare a discapito del precetto normativo, ponendo al centro l'alleanza terapeutica medico-paziente.

Avv. Filippo Antonelli

Foro di Forlì-Cesena

filippoavvocatoantonelli.strikingly.com

filippo.antonelli@me.com