Lo sham trust

• Cos'è lo Sham trust
• Conseguenze di uno sham trust
• Lo sham trust e le tre certezze
• Trust autodichiarato e sham trust

Cos'è lo Sham trust

In particolare si può avere sham trust quando il disponente mantiene il controllo del fondo oppure quando ne dispone come cosa propria.

Il controllo del fondo può desumersi in due modi: controllo di diritto e controllo di fatto. Il primo si evince dall'atto istitutivo e va valutato alla luce dei poteri complessivi che il disponente si riserva (in caso fossero troppi si avrebbe Sham trust); il secondo va valutato rispetto ad una serie di indicazioni: la prima, dalla remissività del trustee rispetto agli abusi del disponente (si ha quando il trustee lascia correre rispetto a comportamenti incompatibili con il trust, che si considera come inadempimento delle obbligazioni del trustee rispetto al trust), la seconda si ha nel caso di regolare adesione alle richieste del disponente, infine, quando c'è previa intesa col disponente e si verifica quando il disponente ha voluto il trust ma per realizzare un progetto diverso (va in contrasto con il principio inglese del parole evidence rule).

Conseguenze di uno sham trust

Negli ordinamenti di common law, in seguito alla verifica della sussistenza del controllo del fondo da parte del disponente, viene effettuata una valutazione di riprovevolezza dell'equity che comporta alcune conseguenze. In primo luogo lo sham trust viene considerato nullo fin dall'origine [Il caso di specie viene dato dalla conferma di legittimità di un sequestro conservativo di beni conferiti in un trust dichiarato nullo (sham trust), in particolare la Cassazione ha stabilito che il disponente "non aveva di fatto perso la disponibilità di quanto conferito in trust, al di là di determinati poteri che possano competergli in base alle norme costitutive.

Tale condizione è ineludibile al punto che, ove risulti che la perdita del controllo dei beni da parte del disponente sia solo apparente, il trust è nullo (sham trust) e non produce l'effetto segregativo che gli è proprio" (Cass. n. 46137/2014)], in secondo luogo il fondo si considera in proprietà del disponente, inoltre ogni attribuzione ai beneficiari è da considerarsi ripetibile e ogni compenso versato al trustee deve essere restituito, tuttavia il disponente non può allegare il carattere sham se tale riconoscimento reca pregiudizio ai terzi estranei al trust.

Lo sham trust e le tre certezze

Se si cerca di analizzare sotto il profilo giuridico il carattere "ripugnante" di un trust non ci si può discostare dal prendere in considerazione gli elementi strutturali dello stesso. Come è noto, affinché ci sia un trust, è necessario che sussistano le three certainties, rispettivamente la volontà del disponente di porre in essere un trust, l'oggetto e i beneficiari.

Analizzando il trinomio dell'equazione che ha come equivalente il trust (volontà + oggetto + beneficiari = trust) è risultato pacifico non trovarsi nella fattispecie suddetta qualora manchi una delle tre certezze. La critica che si vuole muovere riguarda la mancata assimilazione dello sham alla struttura delle tre certezze. Difatti lo sham trust prevede come conseguenze, tra quelle già viste, la nullità dell'atto ab origine in quanto non si produce l'effetto segregativo tipico del trust che vede il disponente ancora nel possesso dei propri beni. A mio modo di vedere, in realtà, lo sham si considera nullo non già per l'insussistenza dell'effetto segregativo quanto, piuttosto, per la mancanza di una delle tre certezze. A tal proposito, la maggioranza degli sham trust (salvo quelli che sono affetti da errori) producono effetti volti ad aggirare gli ostacoli del fisco ovvero dei creditori con espedienti ineccepibili, tali da inserire la volontà del disponente in un contesto del tutto illecito, finalizzato esclusivamente ad un'attività elusiva. Invero, il settlor sfrutta l'istituto del trust solo come mero espediente elusivo non facendo sussistere, in tal caso, la volontà di porre in essere un trust(e da esso gli effetti tipici) ma solo di un atto che, secondo gli schemi tipizzati, presenta quella determinata "struttura"[M. Lupoi, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari, II Edizione, Padova, 2011].

Porre in essere un trust vuol dire che la volontà del disponente sia indirizzata univocamente alla produzione degli effetti tipici dell'istituto (segregazione patrimoniale, vantaggio dei beneficiari , etc.) ma nel momento in cui le sue intenzioni si dimostrano essere diverse (nel caso specifico lo sham) ci sarà la mancanza di una delle colonne portanti, la volontà, a cui seguirebbe inesorabilmente il crollo dell'intera struttura, cioè la nullità.

Trust autodichiarato e sham trust

Per ottenere un quadro completo della disciplina dello sham trust è opportuno tracciare il limite tra questo e istituti simili. Si è molto discusso circa la validità del trust autodichiarato, il quale, secondo alcuni [(Non esiste il trust autodichiarato se non si verifica un effettivo trasferimento dei beni al trustee, cfr. Corte di Cassazione, sentenza n.3886, 25 Febbraio 2015], merita la stessa sorte dello sham, in relazione alla sussistenza della confusione tra disponente e trustee.

Il trust autodichiarato

Si ha trust autodichiarato infatti, quando il disponente coincide con la stessa persona del trustee, o meglio, quando il disponente nomina se stesso come trustee. Questa tipologia di trust, proprio per l'ampia gamma di poteri in capo al trustee-disponente, è stata spesso affiancata ad una finalità elusiva dell'istituto, prova ne è che, ad esempio, nel caso di decesso del disponente, le somme versate in trust non andrebbero ad incrementare l'asse ereditario ma, proprio per la sua natura giuridica, resterebbero segregate come patrimonio dello stesso.

La giurisprudenza

Successivamente a questa interpretazione rigida della Corte di Cassazione ne è seguita, a distanza di poco tempo, un'altra [Corte di Cassazione, Sentenza n.21614, 26/10/2016] con cui la stessa Corte ritorna sui suoi passi per cambiare completamente prospettiva. Con questa seconda sentenza si accetta la validità e si sostiene che il trust autodichiarato si può qualificare come donazione indiretta in quanto, in assenza del trasferimento dei beni in trust (vista la confusione tra settlor e trustee) i beneficiari diventeranno titolari dei medesimi non immediatamente ma in virtù delle disposizioni dell'atto istitutivo. Pertanto l'effetto che si realizza è solo quello di separazione del bene dal patrimonio del disponente.

Differenza tra sham trust e autodichiarato e critiche

Assodata pertanto l'esistenza e la validità del trust autodichiarato è opportuno fare due precisazioni: la prima riguarda la differenza tra trust sham e autodichiarato, la seconda è una critica alla sentenza n. 21614 della Cassazione circa l'interpretazione della fattispecie del trust autodichiarato.
In primo luogo se si effettua un'analisi strutturale del trust ripugnante o simulato in rapporto con quello autodichiarato si evince che emergono delle differenze sostanziali. Difatti i due istituti benché siano simili apparentemente, in realtà godono di differenze alquanto marcate. Per prima cosa, analizzando le componenti strutturali di entrambe le realtà si può notare che solo nel caso dello sham il trustee riveste un ruolo marginale ai fini della sua individuazione, diversamente da quanto accade nel trust autodichiarato che deve avere, per la sua stessa connotazione, l'individuazione in capo al trustee della stessa persona del disponente. Ancora ci si può muovere sul piano dei beneficiari e notare che mentre nel caso del trust simulato i beneficiari coincidevano spesso con lo stesso disponente (visti i suoi vantaggi ai fini elusivi), nel secondo caso i beni conferiti in trust erano effettivamente destinati ad avvantaggiare i beneficiari.

Come è già stato fatto, prima di verificare la validità di una tipologia di trust è opportuno effettuare un controllo circa la sussistenza o meno degli elementi fondamentali dell'istituto, cioè le tre certezze. Se si parte dalla volontà, che nel caso dello sham non era presente, si può riscontrare che invece, nel trust autodichiarato si presenta una duplice volontà: una principale, che si sostanzia nella creazione di un istituto che sia rivolto a vantaggio dei beneficiari, e una accessoria che consiste nella assunzione unilaterale (del settlor) di ricoprire le vesti anche di trustee. Per quanto riguarda i beneficiari invece, nello sham trust (spesso utilizzato con fine elusivo) questi coincidevano con lo stesso disponente mentre nel trust autodichiarato rispettano le caratteristiche tipiche dell'istituto. L'oggetto di entrambe le fattispecie di trusts invece, merita un'argomentazione a sé stante. Se è vero infatti, che in entrambi i casi il controllo sui beni oggetto in trust continua ad essere mantenuto, almeno nella pratica, sempre dal disponente (con diverse modalità tra sham e autodichiarato), tanto da essere posti ai limiti della legittimità, questo tipo di controllo non ne pregiudica la validità sotto il profilo degli elementi strutturali, vista la perseverante sussistenza delle tre certezze.

Per quanto riguarda la decisione della Corte di Cassazione circa la assimilazione del trust autodichiarato alla fattispecie della donazione indiretta si può sicuramente notare, come sottolinea autorevole dottrina[M. Lupoi, "La Cassazione e il trust sham" in "Trust e attività fiduciarie", Edizione 2011, Pag.469], la spasmodica necessità di ricondurre a un istituto conosciuto uno che è completamente estraneo all'ordinamento di civil law con conseguente difficoltà di disciplinarlo. Posto che lo sham trust, come è già stato affrontato, è nullo sotto una serie di profili, il trust autodichiarato merita una attenzione a parte viste le sue connotazioni completamente diverse. Esso risponde infatti, ampiamente allo schema delle tre certezze connotandosi così come una fattispecie che si discosta dall'inquadramento "classico" ma che comunque mantiene la sua validità indipendente. Pertanto l'attività della Corte di Cassazione appare superflua oltre che errata, a mio modo di vedere, vista la legittimità del trust autodichiarato.

Gianluca Martorana