Mediazione obbligatoria: serve l'avvocato

di Annamaria Villafrate - Il Tribunale di Vasto, nella persona del giudice Dott. Fabrizio Pasquale, con ordinanza del 9 aprile 2018 (sotto allegata), attraverso l'interpretazione degli artt. 5 e 8 del D.lgs. 28/2010, alla luce dei principi sanciti dagli artt. 6 e 13 della CEDU e dall'art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, sancisce che, nei procedimenti di mediazione obbligatoria, è necessaria l'assistenza del difensore.

Fatti di causa

Il giudizio viene introdotto da un'istanza di annullamento di un contratto finanziario, rientrante nelle controversie per le quali è previsto il preventivo esperimento della mediazione obbligatoria, condizione di procedibilità della domanda giudiziale. Dal verbale della mediazione emerge che la banca, invitata a prendere parte al procedimento, ha partecipato in videoconferenza rifiutando di farsi assistere da un legale, nonostante l'invito del mediatore. Per questa ragione il procedimento è stato dichiarato chiuso per mancato rispetto dell'art. 8 del D.lgs. 28/2010, stante l'impossibilità di acquisire il consenso, come previsto dalla legge. Il Giudice deve quindi pronunciarsi sulla correttezza della decisione del mediatore e sulla legittimità del rifiuto della banca di farsi assistere da un difensore nella procedura di mediazione obbligatoria.

Mediazione obbligatoria e facoltativa: confronto

Il Tribunale di Vasto, giunge alla conclusione per cui nel procedimento di mediazione obbligatoria è necessaria l'assistenza legale, dopo aver risolto l'antinomia tra gli artt. 5 e 8 del decreto legislativo n. 28/2010 e l'art. 12 dello stesso. Dal dato letterale dei primi due articoli infatti si desume l'obbligatorietà della presenza del difensore, mentre dall'art. 12 si evince che l'assistenza legale è necessaria solo per conferire efficacia di titolo esecutivo all'accordo a cui si è giunti in fase di mediazione. Da qui il necessario confronto tra le finalità della mediazione obbligatoria e di quella facoltativa. Scopo dell'assistenza legale nella mediazione obbligatoria è di garantire alle parti un'adeguata consulenza professionale per evitare il pregiudizio dell'effettività della tutela derivante dalla declaratoria d'improcedibilità della domanda, mentre in quella facoltativa la "facoltà" di farsi assistere da un difensore risiede nella diversa ratio dell'istituto, incentrato sull'autodeterminazione delle parti.

Mediazione: assistenza legale compatibile con le norme Ue

La riforma della mediazione apportata al D.L n. 69/2013, che ha introdotto l'obbligo dell'assistenza legale dall'inizio alla fine della procedura di mediazione obbligatoria, vuole attribuire un ruolo centrale al professionista. L'avvocato esperto in tecniche negoziali infatti possiede, rispetto al difensore tecnico tradizionale, competenze umane e relazionali particolari, necessarie a superare il conflitto e addivenire a un accordo fondato sulla collaborazione. Alla luce di queste considerazioni, va da se che l'assistenza legale nella procedura di mediazione obbligatoria non è incompatibile con il diritto comunitario, poiché non genera costi ingenti per le parti perché:

• i compensi degli avvocati in sede di mediazione sono assai più modesti rispetto a quelli del giudizio, facendo riferimento alle tariffe stabilite per l'attività stragiudiziale;
• per i non abbienti è possibile ricorrere al gratuito patrocinio, come previsto dal comma 1 dell'art 75 del D.P.R 115/02: "L'ammissione al patrocinio e' valida per ogni grado e per ogni fase del processo e per tutte le eventuali procedure, derivate ed accidentali, comunque connesse."

Nella mediazione obbligatoria la difesa è necessaria

Alla luce delle descritte argomentazioni, il Tribunale di Vasto ha disposto quindi che: "il principio di obbligatorietà dell'assistenza legale nelle forme di mediazione obbligatoria sancito dal D.Lgs. n. 28/10 è sicuramente compatibile, sotto il profilo della conseguente onerosità della procedura, con il principio comunitario della tutela giurisdizionale effettiva, sancito dagli artt. 6 e 13 della CEDU e dall'art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, in quanto non determina a carico delle parti, che devono sostenere il peso economico dell'attività di assistenza dei rispettivi avvocati, costi qualificabili come ingenti".