Appalti: obbligo gara telematica ennesimo caso di "gold plating"?

di Gilda Summaria - La fatidica data del 18/10/2018 è arrivata, teoricamente tutte le gare sotto e sopra soglia comunitaria dovrebbero essere gestite unicamente con modalità elettroniche.

• Appalti: obbligo gare elettroniche
• La Direttiva Comunitaria
• Quid faciam?

Appalti: obbligo gare elettroniche

L'obbligo è sancito nell' art. 40 del D.lgs 50/2016 , norma di recepimento dell'art. 22 della direttiva 2014/24, "Obbligo di uso dei mezzi di comunicazione elettronici nello svolgimento di procedure di aggiudicazione" che prevede al comma 2: "A decorrere dal 18 ottobre 2018, le comunicazioni e gli scambi di informazioni nell'ambito delle procedure di cui al presente codice svolte dalle stazioni appaltanti sono eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici."

Il dubbio sorge per i sotto soglia, procedure improntate alla massima speditezza e semplicità (!) poiché potremmo trovarci difronte all'ennesimo caso di violazione del divieto di gold plating , dubbio legittimo, visto un indirizzo giurisprudenziale (una per tutte Tar Lecce n. 1104/2018), in realtà ancora non univoco, che ritiene applicabili alle procedure sotto soglia unicamente i principi del Codice dei Contratti pubblici e gli articoli richiamati espressamente dall' art. 36, tra cui non compare l'art. 40 .

La Direttiva Comunitaria

A conferma dei dubbi testè espressi, interviene anche il tenore del considerando n° 52, della direttiva 2014/24 , il quale cita : "Occorre altresì precisare che il ricorso obbligatorio a mezzi di comunicazione elettronici ai sensi della presente direttiva non dovrebbe tuttavia obbligare le amministrazioni aggiudicatrici a effettuare il trattamento elettronico delle offerte, né a procedere alla valutazione elettronica o al trattamento automatizzato. Inoltre, ai sensi della presente direttiva, l'obbligo di ricorrere a mezzi di comunicazione elettronici non dovrebbe riguardare alcun elemento della procedura di appalto pubblico dopo l'aggiudicazione dell'appalto né la comunicazione interna nell'ambito dell'amministrazione aggiudicatrice"

Se per le locuzioni del considerando "…..non dovrebbe obbligare……non dovrebbe riguardare ", può porsi in dubbio la loro "self esecuting , non è dubbia la " self comprehension", ma evidentemente così non è stato per il legislatore delegato, ed ammessa l'immediata esecutività di tutte le disposizioni della Direttiva Appalti UE n. 24 del 2014, la cogenza puntuale dovrebbe essere limitata alle sole procedure che superano la soglia comunitaria (art. 35 D.lgs n. 50/2016), al contrario per i sotto soglia andrebbero applicati i principi, o le norme espressamente richiamate. Tale lettura ben si abbina a quanto stabilito dall'art. 1 della L. 241/90 e ss. mm. ii., secondo cui: "L'attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di pubblicità e trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano i singoli procedimenti, nonché dai principi dell'ordinamento comunitario.

Quid faciam?

Risulta urgente un intervento chiarificatore sul punto di ANAC, piuttosto che un'interpretazione autentica della norma, poiché appare di tutta evidenza che non abbiamo il tempo di aspettare le sentenze e che nel frattempo le Stazioni Appaltanti avranno un bel da fare e tanti soldi da spendere per adeguarsi. Buona fortuna!