Licenziamento ex legge n. 223/91: condizioni di legittimità

Avv. Paola Patrevita e Avv. Antonio Gerardo - Importante decisione del Tribunale di Benevento che, con ordinanza del 14.11.2018 del Giudice del Lavoro Dott.ssa Campidoglio, ha, tra l'altro, analizzato le varie fasi di una procedura di mobilità ex L. n. 223/91 e ne ha evidenziato, attraverso un attento esame della giurisprudenza della Suprema Corte, i caratteri legittimanti la condotta datoriale.

Nel caso sottoposto al vaglio del Giudicante, il ricorrente ha dedotto di essere stato licenziato al termine di una procedura di riduzione del personale avviata dall'azienda a seguito di una compressione della commessa sulla quale il prestatore è stato utilizzato.

Il Giudice quindi, ha dapprima definito i limiti del controllo giudiziale in merito ad un licenziamento collettivo e ha esaminato la fase di apertura della relativa procedura.

La comunicazione di avvio

Va preliminarmente osservato che in forza delle disposizioni di cui alla legge 23 luglio 1991 n. 223, si legge nell'ordinanza, "la materia della mobilità dei lavoratori, ed in generale dei licenziamenti è subordinata, come comunemente si afferma, oltre che alla ricorrenza di indici di rilevanza sociale, anche alla previsione di un controllo preventivo del programma che l'imprenditore intende attuare, esercitato dalle organizzazioni sindacali di categoria e da organismi pubblici. In proposito, posto che i licenziamenti collettivi non possono riguardare la persona dei lavoratori, la legittimità o illegittimità del recesso dipendono non tanto dalle ragioni addotte dal datore di lavoro e dalle scelte di politica aziendale, essendo queste del tutto insindacabili ai sensi dell'art 41 Cost., quanto dalla regolarità formale del procedimento instaurato per la selezione del personale da licenziare. Il controllo della legittimità del recesso, nella materia dei licenziamenti collettivi disciplinati dalla legge 23 luglio 1991 n. 223, è collegato dunque al regolare svolgimento di una serie di adempimenti formali (o fasi procedurali), che il datore di lavoro deve porre in essere per l'attuazione del programma di riduzione del personale eccedente. Tale procedura prevede una prima fase, costituita dalla comunicazione preventiva, disciplinata nei commi da 2 a 4 dell'art 4 della legge n. 223 del 1991. A tal fine è previsto l'avviamento delle procedure di mobilità con la comunicazione scritta agli organismi sindacali indicati nella norma, che deve contenere la specificazione dei dati elencati dal comma 3 dello stesso art. 4 (motivi che determinano la situazione di eccedenza di personale e non consentono di evitare la dichiarazione di mobilità, numero, collocazione aziendale e profili professionali del personale eccedente, tempi di attuazione del programma di mobilità ed eventuali misure ulteriori programmate). Una copia della comunicazione deve essere inviata all'Ufficio provinciale del lavoro e della massima occupazione (comma 4). Si apre così la fase dell'esame congiunto in sede sindacale, con l'eventuale intervento, in caso di mancato accordo, del suddetto ufficio (commi 6, 7 e 8). Il 9 comma prevede lo specifico obbligo di comunicare all'ufficio regionale del lavoro, alla commissione regionale per l'impiego e alle associazioni sindacali di categoria, l'elenco dei lavoratori collocati in mobilità, con l'indicazione per ciascun soggetto del nominativo, del luogo di residenza, della qualifica, del livello di inquadramento, dell'età, del carico di famiglia, nonché con puntuale indicazione delle modalità con le quali sono stati applicati i criteri di scelta di cui all'articolo 5, comma 1. Tale ultima norma prevede che l'individuazione dei lavoratori da licenziare deve avvenire in relazione alle esigenze tecnico-produttive ed organizzative del complesso aziendale nel rispetto dei criteri previsti da contratti collettivi stipulati con i sindacati di cui all'art. 4 c. 2 ovvero in mancanza di questi contratti nel rispetto dei seguenti criteri in concorso tra loro : carichi di famiglia, anzianità, esigenze tecnico produttive ed organizzative. Ciò premesso va evidenziato che l'inosservanza di ciascuna delle fasi (previste e disciplinate dai primi nove commi dell'art 4 della legge 23 luglio 1991 n. 223) della procedura collettiva o della forma scritta incide sullo stesso potere dell'imprenditore di ridurre il personale, in modo da causare l'inefficacia dei singoli licenziamenti (art 5 comma 3), tale inefficacia ben potendo essere fatta valere da ciascun lavoratore interessato; la violazione dei criteri di scelta importa, poi, la reintegrazione del lavoratore.

Ebbene, in particolare, con riferimento alla violazione del comma 3 dell'art. 4 della suddetta legge, è opportuno premettere taluni principi espressi dalla giurisprudenza di legittimità (v. da ultimo Sentenza 10 settembre 2018, n. 21964 della Suprema Corte) – rilevanti ai fini della delibazione dei motivi di ricorso – e qui condivisi e ribaditi".

La 'comunicazione preventiva' di cui al comma 2 dell'art. 4 della l. n. 223 del 1991, come richiamato dall'art. 24, co. 1, stessa legge, esprime, per testuale disposizione normativa, scrive ancora il giudice, "una 'intenzione' dell'impresa di procedere ad un licenziamento collettivo; la comunicazione deve avere i contenuti di cui al comma 3 dell'art. 4 e deve essere indirizzata ai soggetti indicati dai commi 4 e 5 dello stesso articolo; essa è finalizzata a promuovere un "esame congiunto" tra impresa e organizzazioni sindacali 'allo scopo di esaminare le cause che hanno contribuito a determinare l'eccedenza di personale e le possibilità di utilizzazione diversa di tale personale, o di una sua parte' (comma 5, art. 4, l. n. 223 del 1991). Ove la consultazione sindacale dia esito negativo anche il direttore dell'Ufficio provinciale del lavoro e della massima occupazione convoca le parti al fine di un ulteriore esame, "formulando proposte per la realizzazione di un accordo" (commi 6 e 7, art. 4, l. n. 223 del 1991).Raggiunto tale accordo o comunque esaurita la procedura "l'impresa ha facoltà di licenziare", comunicando, tra l'altro, la "puntuale indicazione delle modalità con le quali sono stati applicati i criteri di scelta" ex art. 4, comma 9, l. n. 223 del 1991.Dunque l'intenzione unilateralmente manifestata dall'impresa è destinata a misurarsi nel confronto sindacale, anche con la mediazione pubblica, sicché la comunicazione di avvio della procedura è apertamente funzionalizzata al corretto svolgimento di tale confronto, i cui esiti non sono predeterminati, tanto che secondo questa Corte "una eventuale divergenza nel numero degli esuberi tra comunicazione preventiva e comunicazione finale ex art. 4, comma 9, l. n. 223 del 1991 non costituisce di per sé ragione di illegittimità della risoluzione del singolo rapporto individuale di lavoro, potendo essa rappresentare proprio il frutto della procedura prevista dalla legge" (Cass. n. 18504 del 2016).

Inoltre non è la lettera di avvio della procedura che determina i criteri di scelta; anzi, secondo questa Corte la comunicazione di inizio della procedura ex l. n. 223/91 non deve contenere l'indicazione dei criteri in base ai quali il datore di lavoro procederà all'individuazione dei lavoratori da licenziare, atteso che tali criteri sono di fonte legale oppure contrattuale, ma non possono essere fissati unilateralmente dal datore di lavoro, sicché legittimamente il datore di lavoro ne omette il riferimento, considerato anche che questi possono risultare diversi all'esito della procedura finalizzata tra l'altro proprio allo scopo di verificare la possibilità di determinare pattiziamente, con accordo sindacale, i criteri medesimi (Cass. n. 1649 del 1999; conf.: Cass. n. 2516 del 1999; Cass. n. 2638 del 1999; Cass. n. 2946 del 1999; Cass. n. 13727 del 2000).

Pertanto i criteri di scelta sono stabiliti dall'accordo sindacale o, sussidiariamente, dalla legge; solo la violazione dei criteri individuati da tali fonti può determinare l'illegittimità del recesso e non certo la divergenza rispetto ad eventuali criteri preannunciati nella comunicazione di apertura, ove non siano stati espressamente trasfusi nell'accordo sindacale o nella comunicazione ex art. 4, co. 9, l. n. 223 del 1991 (ancora Cass. n. 18504 del 2016)".

Quindi la comunicazione preventiva con cui il datore di lavoro avvia la procedura di licenziamento collettivo, che deve avere i contenuti prescritti dall'art. 4, co. 3, l. n. 223 del 1991 ma non predeterminare criteri di scelta, ha essenzialmente la finalità di consentire all'interlocutore sindacale di esercitare in maniera trasparente e consapevole un effettivo controllo sulla programmata riduzione di personale (tra molte: Cass. n. 13031 del 2002; Cass. n. 5770 del 2003; Cass. n. 15479 del 2007; Cass. n. 5034 del 2009).

Compete al giudice del merito verificare – con accertamento di fatto non censurabile nel giudizio di legittimità ove assistito da idonea motivazione – l'adeguatezza della originaria comunicazione di avvio della procedura (ex aliis, Cass. n. 15479 del 2007; Cass. n. 8971 del 2014; Cass. n. 7940 del 2015). In particolare la comunicazione prevista dalla L. n. 223 del 1991, art. 4, è in contrasto con l'obbligo normativo di trasparenza quando: a) i dati comunicati dal datore di lavoro siano incompleti o inesatti; b) la funzione sindacale di controllo e valutazione sia stata limitata; c) sussista un rapporto causale fra l'indicata carenza e la limitazione della funzione sindacale (Cass. n. 6225 del 2007; Cass. n. 880 del 2013; Cass. n. 7490 del 2015).

In proposito si è sovente affermato che, in tema di verifica del rispetto delle regole procedurali per i licenziamenti collettivi per riduzione di personale, la sufficienza dei contenuti della comunicazione preventiva di cui alla L. 23 luglio 1991, n. 223, art. 4, comma 3, deve essere valutata in relazione ai motivi della riduzione di personale, che restano sottratti al controllo giurisdizionale (Cass. n. 9061 del 2016; Cass. n. 13794 del 2015), per cui, in relazione ad essi, "l'imprenditore può limitarsi all'indicazione del numero complessivo dei lavoratori eccedenti, suddiviso tra i diversi profili professionali previsti dalla classificazione del personale occupato nell'azienda, senza che occorra l'indicazione degli uffici o reparti con eccedenza" (in termini: Cass. n. 23526 del 2016).

Invero occorre ancora una volta ribadire che la l. n. 223 del 1991, prosegue il provvedimento, "nel prevedere agli artt. 4 e 5 la puntuale, completa e cadenzata procedimentalizzazione del provvedimento datoriale di messa in mobilità, ha introdotto un significativo elemento innovativo consistente nel passaggio dal controllo giurisdizionale, esercitato ex post nel precedente assetto ordinamentale, ad un controllo dell'iniziativa imprenditoriale concernente il ridimensionamento dell'impresa, devoluto ex ante alle organizzazioni sindacali, destinatarie di incisivi poteri di informazione e consultazione secondo una metodica già collaudata in materia di trasferimenti di azienda. I residui spazi di controllo devoluti al giudice in sede contenziosa non riguardano più, quindi, gli specifici motivi della riduzione del personale, ma la correttezza procedurale dell'operazione, con la conseguenza che non possono trovare ingresso, in sede giudiziaria, tutte quelle censure con le quali, senza contestare specifiche violazioni delle prescrizioni dettate dai citati artt. 4 e 5 e senza fornire la prova di maliziose elusioni dei poteri di controllo delle organizzazioni sindacali e delle procedure di mobilità al fine di operare discriminazioni tra i lavoratori, si finisce per investire l'autorità giudiziaria di un'indagine sulla presenza di "effettive" esigenze di riduzione o trasformazione dell'attività produttiva (Cass. n. 21541 del 2006; Cass. n. 5089 del 2009; Cass. n. 2516 del 2012; Cass. n. 3176 del 2017 e molte altre)".

La scelta del personale in esubero

Successivamente, il tribunale ha esaminato i criteri di scelta del personale in esubero e l'evoluzione giurisprudenziale in merito al corretto utilizzo degli stessi.

"Invero, quanto all'applicazione dei criteri di scelta che, ove non predeterminati da accordi collettivi, debbono essere osservati in concorso tra loro secondo quanto previsto dall'art. 5 della l. n. 223 del 1991, è risalente il principio sancito dalla Suprema Corte secondo cui la regola del concorso dei criteri, se impone al datore di lavoro una valutazione globale dei medesimi, non esclude tuttavia che il risultato comparativo possa essere quello di accordare prevalenza ad uno di detti criteri e, in particolare, alle esigenze tecnico-produttive, essendo questo il criterio più coerente con le finalità perseguite attraverso la riduzione del personale, sempre che naturalmente una scelta siffatta trovi giustificazione in fattori obiettivi, la cui esistenza sia provata in concreto dal datore di lavoro e non sottenda intenti elusivi o ragioni discriminatorie (Cass. n. 1201 del 2000; Cass. n. 14434 del 2000; Cass. n. 11866 del 2006; Cass. n. 22824 del 2009).

In ordine all'applicabilità di tali criteri va osservato che la Suprema Corte ha in più occasioni statuito che il doppio richiamo operato dalla L. n. 223 del 1991, art. 5, comma 1, alle esigenze tecnico-produttive ed organizzative ("l'individuazione dei lavoratori da collocare in mobilità deve avvenire, in relazione alle esigenze tecnico- produttive ed organizzative del complesso aziendale, nel rispetto dei criteri previsti dai contratti collettivi stipulati con i sindacati di cui all'art. 4, comma 2 ovvero, in mancanza di questi contratti, nel rispetto dei seguenti criteri, in concorso tra loro: a) carichi di famiglia; b) anzianità; c) esigenze tecnico-produttive ed organizzative"), assume il seguente significato: al primo di essi è attribuibile la funzione di individuare l'ambito aziendale entro il quale dovranno operare i criteri di scelta veri e propri, tra i quali, ove siano applicabili quelli legali, va considerato anche il criterio delle esigenze tecnico produttive e organizzative. Sotto il primo profilo, "la riduzione di personale deve, in linea generale, investire l'intero complesso aziendale, potendo essere limitato a specifici rami aziendali soltanto se caratterizzati da autonomia e specificità delle professionalità utilizzate, infungibili rispetto alle altre" (cfr. al riguardo, Cass. 14 giugno 2007 n. 13876 e, in precedenza, Cass. sentt. nn. 7752/06, 9888/06, 11034/06 e 11886/06). Con il che si può spiegare, nell'art. 5 citato, la duplicità – altrimenti scarsamente comprensibile – del richiamo alle "esigenze tecnico-produttive ed organizzative", perché, nella prima parte, esse si riferiscono all'ambito di selezione, mentre, nella seconda parte, le medesime esigenze concorrono poi nel momento successivo, con gli altri criteri dell'età e del carico di famiglia, all'individuazione del singolo lavoratore (salvo che non operino altri criteri concordati con i sindacati). Ne consegue, che la platea dei lavoratori interessati alla riduzione di personale può essere limitata agli addetti ad un determinato reparto o settore solo sulla base di oggettive esigenze aziendali, in relazione al progetto di ristrutturazione aziendale, ed è onere del datore provare il fatto che determina l'oggettiva limitazione dì queste esigenze, e giustificare il più ristretto spazio nel quale la scelta è stata effettuata (Cass. 23 giugno 2006, n. 14612) . Da ciò deriva il principio enunciato, il cui limite è rappresentato dalla presenza di specifiche professionalità o comunque situazioni oggettive che rendano impraticabile qualunque comparazione (Cass. sentt. nn. 7169/03 e 2188/01; v. pure Cass. sent. 22825/09). Pertanto, non può essere ritenuta legittima la scelta di lavoratori solo perché impiegati nel reparto lavorativo soppresso o ridotto, trascurando il possesso di professionalità equivalente a quella di addetti ad altre realtà organizzative (Cass. n. 14612/06, n. 25353/09, n. 9711/11; v. pure Cass. n. 26376/08, n. 11034/06, n. 13783/06)" (v. Cass. Civ. n. 17177/13)".

Nel caso di specie tuttavia, non sono né dedotti, né allegati i criteri di scelta adoperati dall'azienda al fine di procedere alla scelta dei lavoratori da licenziare. Nella fattispecie in esame, oltre a non essere predisposta alcuna graduatoria, non sono stati neppure indicati i criteri, oggettivi e predeterminati, sulla base dei quali le regole del concorso tra carichi di famiglia, anzianità ed esigenze tecnico-produttive ed organizzative dovessero operare.

Pertanto, sul punto, il Giudice ha così concluso: "In mancanza della esplicitazione di un criterio oggettivo di ponderazione tra criteri eterogenei, l'indicazione astratta del loro contestuale operare non è sufficiente a dar conto di come gli stessi dovessero essere applicati con modalità trasparenti e verificabili. Sicché la successiva elencazione, contenuta nella lettera di licenziamento della posizione del ricorrente e di altro dipendente in rapporto ai criteri legali di selezione, svincolata da una predeterminata individuazione delle regole del concorso, si traduce nell'esercizio di un potere datoriale discrezionale incompatibile, per quanto innanzi detto, con le finalità della procedura (v. Cass. Sentenza n. 19010 del 2018)".