L'accesso civico generalizzato nella specificità giudiziaria

Dott.ssa Vincenza Esposito - In una precedente riflessione sull'accesso civico[1] era stata tratteggiata l'evoluzione del sentire comune nel quotidiano approcciarsi alla pubblica amministrazione delineando il concetto del cd. "diritto sociale alla trasparenza" quale valore sociale che, ove non sfumi in una categoria concettuale atecnica e bon a tout faire[2], può rappresentare il viatico per sancire il diritto alla chiarezza e comprensibilità dell'azione amministrativa.

• Il diritto sociale alla trasparenza
• Le tappe del diritto alla trasparenza
• Accesso civico: le distinzioni
• La richiesta di accesso civico generalizzato: modalità di presentazione e contenuto
• Adempimenti dell'ufficio – competenza, istruttoria e decisione
• Casi particolari di richieste
• Le ipotesi di diniego

Il diritto sociale alla trasparenza

Pur nel solco tracciato dalla Convenzione Europea dei diritti dell'uomo[3] (art. 10 Libertà di espressione) e, nel panorama legislativo italiano, dalla l.n.241 del 7 agosto1990[4], comunemente definita quale legge sul procedimento amministrativo, la trasparenza[5] per come delineata dal novellato D.lgs. n. 33/2013[6] si pone ben oltre la mera osservanza formale degli istituti del procedimento amministrativo ed il mero diritto da parte del soggetto legittimato di ottenere l'ostensione di un atto amministrativo perché, ove questo, pur "mostrato", risulti poco intellegibile nel suo contenuto e nelle sue finalità può restare immutato il sentore di un'azione amministrativa "equivoca" o "irrazionale".

Per contro, la limpida comprensibilità del contenuto degli atti amministrativi rappresenta, tra gli altri, uno strumento privilegiato per un controllo diffuso sull'operato delle amministrazioni finalizzato anche alla prevenzione di fenomeni di corruzione o, più in generale, di maladministration[7]. Similmente agli ordinamenti aventi il Freedom of Information Act (FOIA), dove il diritto all'informazione è la regola generale e la riservatezza ed il segreto costituiscono eccezioni, il libero accesso al dato/informazione detenuto dalla pubblica amministrazione e la comprensibilità del contenuto dello stesso diventa il volano per un'"amministrazione relazionale" obbligando la stessa alla comprensibile esplicitazione del potere di cui è depositaria.

Le tappe del diritto alla trasparenza

È utile, per l'agevole comprensione dell'istituto che qui interessa, preliminarmente individuare le tappe fondamentali che hanno introdotto e consolidato il cd. diritto sociale alla trasparenza come sopra abbozzato:

1) la legge n.15/2005 che introduce (art.1) esplicitamente nella c.d. legge sul procedimento il principio della trasparenza[8],

2) il Trattato di Lisbona (art.15, c.3) che individua la trasparenza come principio regolante l'azione della Commissione e di ciascuna istituzione, organo od organismo europeo[9],

3) la Legge n. 69/2009 (art.10, co.1) che nel modificare l'art. 22 della c.d. legge sul procedimento, stabilisce che l'accesso è principio generale dell'attività amministrativa "al fine di favorire la partecipazione e di assicurare l'imparzialità e la trasparenza"[10],

4) il D.Lgs.n.150/2009 (art.3 ed art.11) che sancisce il principio della c.d. "accessibilità totale"[11],

5) il D.Leg.14 marzo 2013 n.33 denominato "decreto trasparenza" che in attuazione della delega contenuta nella legge n.190/2012[12] (cd.legge anti corruzione) provvede al "Riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione"[13],

6) Protocollo di intesa per l'ottimizzazione dei rapporti dei cittadini con la Pubblica Amministrazione, sottoscritto in data 8 ottobre 2013 tra il Ministro per la pubblica amministrazione e semplificazione e la Gazzetta Amministrativa,[14]

7) il D.Lgs.n.97/2016 di modifica al decreto legislativo n.33/2013 [15]

8) le Linee Guida ANAC diramate con delibera n.1309 del 28 dicembre 2016 [16]

9) la Circolare n.2/17 del 30 maggio 2017 del Ministero per la semplificazione e la Pubblica Amministrazione [17]

Accesso civico: le distinzioni

Dal complesso reticolo normativo sopra riportato è possibile operare un distinguo tra accesso civico semplice, accesso ai documenti amministrativi e accesso civico generalizzato, come di seguito in estrema sintesi, descritto.

1) Accesso civico semplice, "L'obbligo previsto dalla normativa vigente in capo alle pubbliche amministrazioni di pubblicare documenti, informazioni o dati comporta il diritto di chiunque di richiedere i medesimi, nei casi in cui sia stata omessa la loro pubblicazione"[18]. E' l'accesso che, quindi, può essere effettuato in caso di mancata osservanza degli obblighi di pubblicazione previsti espressamente dalle norme[19].

2) Accesso ai documenti amministrativi, "ha la finalità di porre i soggetti interessati in grado di esercitare al meglio le facoltà -partecipative e/o oppositive e difensive- che l'ordinamento attribuisce loro a tutela delle posizioni giuridiche qualificate di cui sono titolari"[20]. Il richiedente deve dimostrare di esser titolare di un interesse "diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso[21]"

3) Accesso civico generalizzato, "Allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico, chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del presente decreto, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dall'articolo 5-bis"[22] .

E', in pratica, con il d.lgs.n. 97/2016 che l'ordinamento ha riconosciuto la libertà di accedere alle informazioni in possesso delle pubbliche amministrazioni come un diritto "a titolarità diffusa"[23] volto a rafforzare il carattere democratico dell'ordinamento, promuovere un dibattito pubblico rafforzato ed un controllo diffuso sull'azione amministrativa.

Pertanto, l'accesso civico generalizzato presenta alcune peculiarità che già prima facie lo contraddistinguono rispetto alle altre ipotesi di accesso consacrate dall'ordinamento e che fungono da canone interpretativo in sede di applicazione dello stesso. Questo, infatti,

- può esser attivato da chiunque,

- non presuppone la violazione di obblighi di pubblicazione,

- la relativa istanza generalmente non richiede una motivazione,

- è limitato solo dalla previsione di limiti ed esclusioni poste a tutela di interessi pubblici e privati che possono esser pregiudicati dalla ostensione di alcuni dati/informazioni e che costituiscono eccezioni da interpretarsi restrittivamente.

Le disposizioni dettate, quindi, dal D.lgs.n.33/13 e s.m.i. in materia di trasparenza, pubblicità e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni disciplinano situazioni diverse e non sovrapponibili a quelle che consentono l'accesso sia a documenti cui l'amministrazione non abbia provveduto alla obbligatoria pubblicazione sia a documenti del procedimento di cui agli artt.21 e ss. della l.n.241/1990.

Le diverse forme di accesso presenti nell'ordinamento non corrispondono, infatti, ad un unico diritto soggettivo globale di accesso, bensì costituiscono un insieme di sistemi di garanzia per la trasparenza, tra di loro diversificati, corrispondenti ad altrettanti livelli soggettivi di pretesa alla trasparenza da parte della p.a.. Si ha, in buona sostanza, una maggiore o minore estensione della legittimazione soggettiva a seconda "della più o meno diretta strumentalità della conoscenza, incorporata negli atti e documenti oggetti dell'accesso, rispetto ad un interesse protetto e differenziato, diverso dalla mera curiosità del dato, di colui che esprime sì il bisogno di accedere, ma con modalità previste dalla specifica disciplina normativa invocata"[24].

Pertanto, una motivazione che potrebbe astrattamente sorreggere un provvedimento di rigetto di un'istanza di accesso documentale (o procedimentale) di cui alla l.n.241/90 potrebbe non utilmente frapporsi all'esercizio del diverso diritto di accesso generalizzato esercitabile – in generale- da "chiunque"[25], cioè senza che il richiedente debba dimostrare al riguardo la titolarità di un interesse qualificato all'ostensione. V'è da notare, ad ogni buon conto, che con riferimento alle istanze di tipo meramente esplorativo si registra un diversificato orientamento giurisprudenziale riconoscendosi ora l'ammissibilità di istanze dirette a verificare se l'amministrazione abbia o meno svolto una certa attività[26] ora, all'opposto, dichiarando l'inammissibilità di istanze dirette ad ottenere informazioni circa i provvedimenti che una pubblica amministrazione abbia assunto o intenda assumere ritenendosi al riguardo che la nozione di "informazione" non possa spingersi sino a ricomprendere la richiesta di conoscere le intenzioni e le valutazioni circa l'agire futuro ed ipotetico[27].

Sicché, ad esempio, una stessa domanda presentata contestualmente anche in forma alternativa nella duplice veste di istanza di accesso documentale e generalizzato, deve da parte dell'amministrazione esser necessariamente interpretata al fine di verificare il preminente interesse del richiedente ed applicare, di conseguenza, la corretta procedura amministrativa. Ove così non fosse, la pubblica amministrazione risulterebbe onerata a trattare la stessa istanza alla luce di due normative diverse che prevedono una scansione della procedura amministrativa incompatibile l'una con l'altra riguardo ai presupposti, agli organi competenti all' istruttoria, a decidere, e per finire agli organi competenti a decidere su eventuali provvedimenti di diniego[28].

Infine, l'accesso civico generalizzato non può esser utilizzato per finalità meramente probatorie in ambiti non inerenti un interesse pubblico curato dall'Amministrazione medesima[29].

Con specifico riferimento all'amministrazione giudiziaria, tenuto conto della complessità organizzativa degli uffici giudiziari e della particolare delicatezza dei dati che vengono trattati, è stato emesso il decreto ministeriale[30] recante le modificazioni al d.m. 3 febbraio 2016[31] unitamente alle necessarie misure di attuazione funzionali all'esercizio del diritto di accesso civico di cui all'art. 5 commi 2 e 3, d.lgs. 33/2013, come modificato dal d.lgs.97/2016. Sono state, inoltre, diramate agli uffici giudiziari:

- le "Linee guida operative concernenti le modalità di presentazione, trattazione e decisione delle richieste di accesso civico generalizzato"[32], in cui, dopo la ricostruzione dei tratti fondamentali dell'istituto che qui interessa, vengono illustrate le modalità operative per la gestione delle istanze presentate presso gli uffici dell'amministrazione centrale e/o periferica,

- il "Vademecum operativo" per la gestione delle trasmissioni alla competente Direzione ministeriale delle richieste di accesso civico generalizzato[33],

- il "Manuale operativo in materia di accesso civico generalizzato" illustrativo dei vari strumenti attivati per dare attuazione alla normativa regolante la materia in argomento[34].

La linea di demarcazione dell'operatività dell'istituto nella specificità giudiziaria è messa in risalto nelle Linee guida ANAC sopra menzionate ove è condivisibilmente osservato[35] che "l'accesso generalizzato riguarda atti, dati e informazioni che siano riconducibili ad un'attività amministrativa, in senso oggettivo e funzionale. Esulano, pertanto, dall'accesso generalizzato gli atti giudiziari, cioè gli atti processuali o quelli che siano espressione della funzione giurisdizionale, ancorché non immediatamente collegati a provvedimenti che siano espressione dello "ius dicere", purché intimamente e strumentalmente connessi a questi ultimi. L'accesso e i limiti alla conoscenza degli atti giudiziari, ovvero di tutti gli atti che sono espressione della funzione giurisdizionale, anche se acquisiti in un procedimento amministrativo, sono infatti disciplinati da regole autonome previste dai rispettivi codici di rito. Si consideri, al riguardo, la speciale disciplina del segreto istruttorio, ai sensi dell'art. 329 c.p.p.; il divieto di pubblicazione di atti (art.114 c.p.p.) e il rilascio di copia di atti del procedimento a chiunque vi abbia interesse, previa autorizzazione del pubblico ministro o del giudice che procede (art. 116 c. p.p.). Per i giudizi civili, ad esempio, l'art.76 disp. att. c.p.c., che stabilisce che le parti e i loro difensori possono esaminare gli atti e i documenti inseriti nel fascicolo d'ufficio e in quelli delle altre parti e ottenere copia dal cancelliere: pertanto, l'accesso è consentito solo alle parti e ai loro difensori. Per le procedure concorsuali la legge fallimentare che riconosce al comitato dei creditori e al fallito il diritto di prendere in visione di ogni atto contenuto nel fascicolo, mentre per gli altri creditori e i terzi l'accesso è consentilo purché gli stessi abbiano un interesse specifico e attuale, previa autorizzazione del giudice delegato, sentito il curatore (r.d. 16 marzo 1942 n. 267 art. 90)".

Deve ritenersi, quindi, che la disciplina dell'accesso civico generalizzato possa ben riguardare anche i dati, le informazioni ed i documenti detenuti dagli uffici giudiziari purché non si riferiscano ad uno specifico procedimento giurisdizionale dovendo trovare, in tal caso, applicazione le regole dettate dai codici di rito o dalle altre leggi speciali che disciplinano nello specifico l'attività processuale[36].

Non è consentito, a titolo meramente esemplificativo, l'accesso ad atti di una procedura come quella di grazia che non può esser inquadrata nel novero dei procedimenti amministrativi, involgendo attribuzioni proprie del Ministro della Giustizia, esclusivo titolare[37] dell'insindacabile potere di decidere se e quanto trasmettere le proposte di grazia al Presidente della Repubblica[38] e così sono similmente esclusi dall'accesso civico generalizzato i "reperti"[39] ovvero una consulenza tecnica assunta in un procedimento penale trattandosi di un atto giudiziario[40].

La richiesta di accesso civico generalizzato: modalità di presentazione e contenuto

Come menzionato in permessa, l'accesso generalizzato è esercitabile relativamente "ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione… l'istanza di accesso civico identifica i dati, le informazioni o i documenti richiesti e non richiede motivazione"[41].

La richiesta va inoltrata, con riferimento agli uffici periferici, all'ufficio che detiene i dati[42], le informazioni o i documenti cui l'istante chiede di accedere.

La modalità "ordinaria" di presentazione della domanda di accesso alla pubblica amministrazione destinataria è ritenuta la trasmissione telematica[43] della stessa da ritenersi "valida" ed "equipollente", ove ricorrano i presupposti previsti[44] nel «Codice dell'amministrazione digitale», alla domanda depositata personalmente presso l'ufficio e sottoscritta con firma autografa apposta in presenza del dipendente addetto al procedimento.

Resta fermo che l'istanza può essere presentata anche a mezzo posta, fax o direttamente presso gli uffici preposti e che, laddove la richiesta di accesso generalizzato non sia sottoscritta dall'interessato in presenza del dipendente addetto, la stessa deve essere sottoscritta e presentata unitamente a copia fotostatica non autenticata di un documento di identità del sottoscrittore, che andrà inserita nel fascicolo[45].

Al fine di agevolare l'esercizio del diritto di accesso generalizzato, appare opportuno che gli uffici rendano disponibili sul proprio sito istituzionale le informazioni generali su

- - la procedura da seguire per presentare l'istanza di accesso generalizzato,

- - la modulistica utilizzabile,

- - il nome ed i contatti dell'ufficio individuato per la ricezione dell'istanza (es. ufficio che detiene i dati e/o i documenti, ufficio relazioni con il pubblico, etc.)

- - gli indirizzi di posta elettronica dedicati alla presentazione della domanda (un indirizzo pec collegato al protocollo ed un indirizzo peo che potrà esser utilizzato dai richiedenti che non dispongano di posta ordinaria).

Poiché la preferenziale tutela è accordata all'interesse a conoscere, sul piano procedimentale verrà privilegiato il criterio del minore aggravio possibile nell'esercizio del diritto di accesso e, pertanto, deve ritenersi preclusa la possibilità di dichiarare inammissibile una istanza di accesso generalizzata per motivi meramente formali o procedurali purché venga salvaguardata la necessità di individuare in maniera adeguata l'oggetto dell'istanza (dati e/o documenti) ed il richiedente.

Con particolare riferimento all'identificazione dell'oggetto dell'istanza, v'è da tenere in opportuna considerazione la difficoltà che il richiedente potrebbe incontrare nella precisa individuazione dei dati o dei documenti di cui chiede l'accesso. Conformemente al parere formulato dal Consiglio di Stato[46], infatti, nella finale stesura del riformato art.5,c.3 è stato espunto l'obbligo che avrebbe onerato il richiedente di identificare "chiaramente" i dati e/o i documenti richiesti. Pertanto, l'amministrazione adita potrà dichiarare inammissibile una richiesta genericamente formulata solo dopo che l'invito (per iscritto) al richiedente a ridefinire il contenuto della richiesta così come inizialmente formulata sia rimasto privo di riscontro[47]. Funzionale all'interesse conoscitivo appare, quindi, il "dialogo cooperativo con i richiedenti"[48].

Come detto, il diritto di accesso generalizzato spetta a "chiunque" e non è "sottoposto ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente"[49] la cui identificazione è, comunque, indispensabile al fine di una corretta gestione ed evasione delle istanze anche allor quando trattasi di domande seriali e/o vessatorie proposte in maniera massiva da parte dello stesso soggetto. L'identificazione del richiedente rappresenta, quindi, una condizione di ricevibilità dell'istanza.

Un'eccezione alla generalizzata legittimazione alla proposizione delle istanze è prevista, con l'introduzione di particolari condizioni[50], nell'ipotesi in cui l'accesso sia diretto per fini scientifici all'acquisizione di dati elementari raccolti per finalità statistiche da parte di "enti ed uffici del Sistema Statistico nazionale"[51].

Fra dette condizioni sono compresi, - oltre all'indicazione dello scopo della ricerca e l'impegno di riservatezza - i particolari requisiti soggettivi dell'istante, in quanto appartenente a determinate categorie di studiosi/ricercatori, inseriti nell'elenco redatto dall'autorità statistica UE (Eurostat).

Al riguardo, il sito del Ministero della Giustizia testualmente prevede:

"Dal 2001 la Direzione generale di statistica è incardinata nel Dipartimento dell'organizzazione giudiziaria, del personale e dei servizi ed è costituita, secondo quanto previsto dal d.m.30 maggio 2007, da unità di staff di tipo funzionale alle dirette dipendenze del Direttore generale e da una articolazione interna di livello dirigenziale non generale, l'Ufficio I statistiche giudiziarie.

Ai sensi del decreto legislativo 322/1989 è ufficio del Sistema Statistico Nazionale (SISTAN).

Dal 1 gennaio l998 è titolare delle rilevazioni per il settore civile, dal 1gennaio 1999 per il settore penale e dal 1gennaio 2003 per il settore amministrativo- contabile.

Per le rilevazioni civili e penali la titolarità è passata dall' ISTAT alla Direzione generale, mentre le rilevazioni del settore amministrativo-contabile sono di nuova istituzione e costituiscono, insieme alle precedenti, il presupposto essenziale per interventi di correzione e di miglioramento dell'intera organizzazione.

È, inoltre, strumento di trasparenza per i cittadini in grado di fornire informazioni aggiornale sui dati e i flussi fondamentali della domanda di giustizia nel Paese e sulla capacità di risposta del sistema".

Per ciascuna domanda di accesso generalizzato, l'amministrazione destinataria è tenuta a verificare l'eventuale presenza di controinteressati[52] da intendersi come quei soggetti (persone fisiche o giuridiche) che, anche se non indicati nel documento di cui si chiede l'accesso, potrebbero veder pregiudicati i loro interessi c.d. privati quali la protezione dei dati personali, libertà e segretezza delle corrispondenza, interessi economici e commerciali[53]. In tal caso, l'amministrazione deve comunicare loro (a mezzo raccomandata a/r o con per via telematica) di aver ricevuto l'istanza di accesso concedendo un termine di 10 gg. per proporre un'opposizione motivata. Ove si verificasse tale ipotesi, all'amministrazione è rimesso il potere di assumere la decisione in ordine alla richiesta di accesso civico adeguatamente comparando da un lato l'interesse conoscitivo della collettività e, dall'altro, la probabilità e la serietà del danno che conseguirebbe agli interessi dei soggetti terzi che hanno proposto l'opposizione. Per tale ragione, l'amministrazione non può assumere come unico fondamento del rifiuto di accesso la mera opposizione da parte del controinteressato.

Ad ogni buon conto, l'amministrazione, nell'ipotesi di accoglimento della richiesta di accesso nonostante l'opposizione del controinteressato, ne dà comunicazione a quest'ultimo e provvede, decorso il termine di 15 gg dalla ricezione di detta comunicazione, a trasmettere all'istante e dati e/o le informazioni richieste.

Il richiedente l'accesso generalizzato non deve necessariamente essere informato dell'esistenza di persone controinteressate cui la richiesta è stata trasmessa, ben potendo esser riservata l'identità di queste ultime[54].

Adempimenti dell'ufficio – competenza, istruttoria e decisione

Per il corretto avvio della procedura, è fondamentale individuare preliminarmente in modo esatto la data di presentazione dell'istanza perché da quest'ultima, e non dalla data della relativa protocollazione a cura dell'ufficio destinatario, decorrono sia i termini endo procedimentali sia il termine finale per provvedere sulla medesima. Così, ad esempio, nelle ipotesi di ricezione a mezzo posta elettronica, posta o fax i termini decorreranno rispettivamente dalla data dell'invio dell'istanza, dal timbro di deposito presso l'ufficio e quella in cui risulta avvenuta la trasmissione a mezzo fax qualora la protocollazione presso l'ufficio non sia contestuale a tali casi di ricezione.

Solo nel caso di impossibilità di identificazione della data di effettiva ricezione o incertezza assoluta della stessa, la data di presentazione corrisponderà a quella del protocollo.

E' importante, quindi, provvedere alla tempestiva protocollazione dell'istanza con l'utilizzo delle specifiche funzioni del sistema di protocollazione informatica ministerialmente implementato formando il relativo fascicolo elettronico al quale verranno collegati gli atti oggetto dell'accesso (dati, informazioni e/o documenti richiesti).

La previsione di brevi termini endo procedimentali per la gestione dell'istanza a decorrere dalla ricezione della medesima è preordinata alla celere disanima della stessa ed alla conclusione delle previste attività:

- tre giorni : l'ufficio o l'amministrazione che abbia ricevuto un'istanza erroneamente inoltratagli – perché non detentore dei dati richiesti- , entro tre giorni provvede alla trasmissione della richiesta all'ufficio/amministrazione che detiene i dati, informazioni e documenti richiesti con contestuale comunicazione al richiedente specificando che il termine di conclusione del procedimento decorre dalla ricezione della richiesta da parte dell'amministrazione detentrice;

- cinque giorni : l'ufficio provvede alla comunicazione al richiedente dell'unità organizzativa competente e del nominativo del responsabile del procedimento;

- dieci giorni : l'ufficio provvede alla trasmissione della richiesta ricevuta ad eventuali controinteressati;

- dieci giorni : l'ufficio provvede alla trasmissione di copia dell'istanza all'ufficio del Capo del Dipartimento per gli Affari di Giustizia, mediante interoperabilità o posta elettronica (qualora l'ufficio non sia dotato del sistema di interoperabilità), perché provveda all'iscrizione della stessa sul registro pubblico degli accessi,

- trenta giorni : l'ufficio comunica il provvedimento di accoglimento, diniego o differimento dell'accesso al richiedente ed agli eventuali controinteressati nonché al Capo del Dipartimento per gli Affari di Giustizia, che provvede all'aggiornamento del registro degli accessi, ed al Responsabile della prevenzione, della corruzione e trasparenza[55].

E' opportuno rammentare, al riguardo, che:

- l'inutile decorso del termine di trenta giorni facoltizza il richiedente alla proposizione della richiesta di riesame al Responsabile della prevenzione, della corruzione e trasparenza, che decide con provvedimento motivato nel termine di venti giorni[56],

- il termine di trenta giorni entro il quale il procedimento deve esser concluso non è derogabile, salvo l'ipotesi di sospensione fino a dieci giorni nel caso di comunicazione della richiesta al controinteressato[57],

- la conclusione del procedimento deve necessariamente avvenire con un procedimento espresso poiché non è ammesso il silenzio-diniego o altra forma di conclusione silenziosa del procedimento[58],

- l'inosservanza del termine sopra indicato costituisce un "elemento di valutazione della responsabilità dirigenziale, eventuale causa di responsabilità per danno all'immagine dell'amministrazione" ed è, comunque, valutata "ai fini della corresponsione della retribuzione di risultato e del trattamento accessorio collegato alla performance individuale dei responsabili"[59].

Infine, l'amministrazione interpellata[60]

- è tenuta a rispondere a ciascuna richiesta nella sua interezza, fornendo un esaustivo riscontro anche allorquando abbia ad oggetto una pluralità di dati o di documenti e, pertanto, una risposta parziale equivale, ove non indichi le ragioni dell'omessa trasmissione, ad un diniego parzialmente illegittimo;

- può esercitare legittimamente il potere di differimento dell'accesso nel solo caso in cui l'accesso immediato possa arrecare un pregiudizio transitorio e concreto ad interessi pubblici o privati[61];

- non può legittimamente rifiutare l'accesso adducendo l'eventualità che dall'ostensione dei dati o delle informazioni richieste possa conseguire un generico rischio di danno all'amministrazione o alle professionalità coinvolte.

Il rilascio di dati o documenti in formato elettronico, in risposta alla richiesta di accesso generalizzato è gratuito. Quando l'amministrazione risponde alla richiesta mediante il rilascio di documenti o informazioni in formato cartaceo, può richiedere il rimborso dei costi effettivamente sostenuti e documentati per la riproduzione su supporti materiali[62].

Casi particolari di richieste

Richieste massive o manifestatamente irragionevoli

L'amministrazione è tenuta a consentire l'accesso generalizzato anche quando riguarda un numero cospicuo di documenti ed informazioni.

Tuttavia, anche l'accesso generalizzato, come tutte le situazioni giuridiche soggettive, può porgere il fianco a situazioni di anomalo esercizio del diritto.

La richiesta, infatti, potrebbe presentarsi, sotto il profilo oggettivo-contenutistico, massiva[63] sino a risultare manifestatamente irragionevole, sovrabbondante, esorbitante, pervasiva e, in ultima analisi, contraria alla buona fede sottesa all'istituto in quanto impone all'amministrazione un facere straordinario. La pretesa, pertanto, potrebbe configurarsi come un abuso del diritto[64] ovvero tale "da comportare un carico di lavoro in grado di interferire in modo concreto ed immediato con il buon funzionamento dell'amministrazione"[65] che, in qualsivoglia forma di accesso "rappresenta un valore cogente e non recessivo"[66]. Così, ad esempio, sono da stigmatizzare le istanze che si traducano in richieste "per blocchi di atti" ovvero per un numero indeterminato di atti[67]. La ricorrenza di tali circostanze, adeguatamente motivate nel provvedimento di rifiuto, andranno individuate secondo un criterio di stretta interpretazione che tenga conto

- dell'eventuale attività di elaborazione di dati e documenti di cui l'amministrazione sarebbe gravata per rendere disponibili gli stessi,

- delle risorse interne che occorrerebbe impegnare per evadere la richiesta,

- della rilevanza dell'interesse conoscitivo che la richiesta mira a soddisfare.

La richiesta massiva c.d. oggettiva non è l'unica ipotesi di esercizio disfunzionale del diritto perché questo può presentarsi anche sotto forma di richieste massive c.d. soggettive ricorrenti allor quando la medesima istanza è presentata dallo stesso richiedente ad un numero elevato di amministrazioni pubbliche. In tal caso la risposta fornita da una sola delle amministrazioni intimate esaurisce il diritto di accesso del richiedente con esonero delle altre dal rispondere.

Richieste di informazioni

Per informazioni si devono considerare le rielaborazioni dei dati detenuti dalle amministrazioni effettuate per propri fini contenuti in distinti documenti. Poiché la richiesta di accesso civico generalizzato ha ad oggetto i dati ed i documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, resta escluso che, per evadere la richiesta di accesso, l'amministrazione sia tenuta a formare, raccogliere o procurarsi informazioni che non siano già in suo possesso. L'amministrazione non ha, quindi, l'obbligo di rielaborare i dati ma solo di consentire l'accesso ai documenti nei quali siano contenute le informazioni già detenute e gestite dall'amministrazione medesima. Sono, invece, ammissibili le operazioni di elaborazione che consistono, ad esempio, nel mero oscuramento di dati personali presenti nel documento o nell'informazione richiesta e, più in generale, nella loro anonimizzazione, qualora ciò sia funzionale a renderne possibile l'accesso[68].

Le ipotesi di diniego

Come più sopra accennato, la regola della generale accessibilità è temperata dalla previsione delle eccezioni distinguibili in eccezioni assolute o relative ricorrendo le quali le amministrazioni devono o possono rifiutare l'ostensione di quanto richiesto.

Per consentire la corretta applicazione dell'istituto dell'accesso generalizzato è necessario, pertanto, individuare con chiarezza tali ipotesi di esclusione.

Esclusioni assolute [69]

La tutela di interessi prioritari fondamentali, prevista in fonti di rango legislativo, può prevedere la non ostensibilità dei dati, documenti o informazioni ovvero consentirla solo con particolari condizioni, limiti e/o modalità.

Tali esclusioni assolute ricorrono nel caso di:

1) segreto di Stato, "sono coperti da segreto di Stato gli atti, i documenti, le notizie, le attività e ogni altra cosa la cui diffusione sia idonea a creare danno all'integrità della Repubblica, anche in relazione ad accordi internazionali, alla difesa delle istituzioni poste dalla Costituzione a suo fondamento, all'indipendenza dello Stato rispetto agli altri Stati e alle relazioni con essi, alla preparazione e alla difesa militare dello Stato"[70], finalizzato alla salvaguardia di supremi ed imprescindibili interessi dello Stato quali l'integrità della Repubblica, la difesa delle istituzioni, l'indipendenza dello Stato, la preparazione e la difesa militare dello Stato[71], trova legittimazione costituzionale proprio in quanto mezzo o strumento necessario per raggiungere tale finalità[72] ed è opponibile anche all'autorità giudiziaria ad eccezione della Corte Costituzionale.

2) divieto di accesso o di divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l'accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche modalità o limiti, inclusi quelli di cui all'art. 24,co.1,L.n.241/90[73].

Nelle ipotesi di contemporanea presenza di interessi tutelabili sia dall'art. 24,co.1,L.n.241/90 (che potrebbe giustificare l'esclusione dall'accesso documentale) che dall'art.5,co.3 D.lgs. in esame (che potrebbe comportare eccezioni solo relative all'accesso generalizzato) l'amministrazione interpellata, pur valutando necessariamente caso per caso le singole richieste, dovrà tenere in opportuna considerazione l'evoluzione dell'approccio normativo che progressivamente si è affermato sull'argomento verso il generalizzato favor per la trasparenza.

Esclusioni relative o qualificate al diritto di accesso generalizzato

La disciplina dell'accesso civico generalizzato prevede la possibilità di rigettare l'istanza qualora il diniego sia necessario per evitare un pregiudizio concreto alla tutela di interessi pubblici[74] inerenti a:

a) la sicurezza pubblica ed ordine pubblico,

b) la sicurezza nazionale,

c) la difesa e le questioni militari,

d) le relazioni internazionali,

e) la politica e la stabilità finanziaria ed economica dello Stato,

f) la conduzione di indagini sui reati e il loro perseguimento (di cui si è parlato più ampiamente sopra)

g) il regolare svolgimento di attività ispettive[75]

2) privati[76] specificatamente indicati dalla norma e cioè

a) protezione dei dati personali,

b) libertà e segretezza della corrispondenza,

c) interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi proprietà intellettuale, diritto d'autore e segreti commerciali[77]

Nelle Linee Guida ANAC sono fornite alcune utili indicazioni per identificare gli interessi concretamente tutelati e per applicare correttamente le disposizioni in argomento precisando che, per entrambi i casi di esclusione, la definizione degli "interessi" implica il rinvio a concetti per loro natura dinamici che andranno interpretati anche in relazione alla giurisprudenza nazionale e dell'Unione Europea.

La normativa prevede che si può impugnare la decisione dell'amministrazione competente o, in caso di richiesta di riesame, la decisione del responsabile della prevenzione, della corruzione e della trasparenza, di fronte al Tribunale Amministrativo Regionale [78].

La c.d. pubblicazione proattiva

Appare auspicabile un più ampio utilizzo della c.d. pubblicazione proattiva quale strategia comunicativa che renda a priori conoscibili, attraverso la pubblicazione sul proprio sito istituzionale, i dati e le informazioni di potenziale interesse generale o le cui richieste di accesso sono maggiormente ricorrenti in un arco di tempo preso. Tale prassi dovrebbe "a regime" prevenire la presentazione di singole richieste di accesso generalizzate.

I rapporti con i media e le organizzazioni della società civile

Le domande di accesso provenienti da giornalisti, organi di stampa o da organizzazioni non governative (riconducibili alla categoria dei cd. social watchdogs, menzionati anche nella giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea dei diritti dell'uomo), fermo restando l'attenzione che va dedicata ad ogni richiesta nel rispetto del principio di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa, vanno tenute in particolare considerazione. Al fine di evitare che il dibattito pubblico si fondi su informazioni non affidabili o non aggiornate, è opportuno verificare che i dati e le informazioni rilasciate siano veritieri ed aggiornati.

A cura di Esposito Vincenza

Dirigente Amministrativo Ministero della Giustizia