In vacanza durante il congedo straordinario? Si rischia il licenziamento

di Lucia Izzo - Il lavoratore in congedo straordinario è tenuto a prestare al disabile un'assistenza permanente, continuativa e globale che realizzi, nella quotidiana condivisione dei bisogni, una costante relazione di affetto e di cura.

Se il dipendente se ne va in vacanza durante il periodo di congedo rischia un abuso del diritto qualora, a seguito dell'allontanamento, non abbia preservato le finalità primarie e prevalenti dell'intervento assistenziale e ciò può costargli anche il posto di lavoro.

Lo ha chiarito la Corte di Cassazione, sezione lavoro, nella sentenza n. 19580/2019 (qui sotto allegata) accogliendo il ricorso di una società che aveva licenziato un dirigente.

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Nel dettaglio, al dirigente era stato concesso un congedo straordinario per due anni ex art. 42 del d.lgs. n. 151/2001 per assistere il padre disabile. Il licenziamento era scattato in quanto questi, durante il periodo di congedo, si era allontanato "per andare in ferie", concedendosi un viaggio in bicicletta a molte centinaia di chilometri di distanza dalla sua abitazione

Un licenziamento che la Corte d'Appello riteneva privo di giusta causa, non essendo richiesta al dipendente "una assistenza personale, continuativa ed ininterrotta per tutta la giornata e per tutti i giorni del congedo in favore del familiare disabile". L'allontanamento del dipendente, dunque, non avrebbe comportato il tradimento del fine sotteso al congedo e neppure l'assenza di dieci giorni consecutivi avrebbe violato la ratio dell'istituto del congedo straordinario.

Di contrario avviso la società datrice di lavoro che rinviene nel comportamento del dipendente un abuso a suo danno nonché a danno dell'intera collettività.

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Gli Ermellini, dopo aver riassunto il quadro normativo di riferimento in materia di congedo straordinario, ritengono che la Corte territoriale abbia sbagliato ad affermare che non sia richiesta un'assistenza personale, continuativa ed ininterrotta in favore del familiare disabile.

Solo ai diversi fini del godimento dei permessi di cui all'art. 33 della L. n. 104/1992 il legislatore, dopo aver eliminato il requisito della convivenza, ha anche eliminato i requisiti della "continuità" e della "esclusività" dell'assistenza prestata al disabile.

Ma tale specifica disciplina, spiega la Corte, non è applicabile al diverso istituto del congedo straordinario per il quale, non solo, è prevista la necessità della convivenza, ma anche che si realizzi "un intervento assistenziale permanente, continuativo e globale nella sfera individuale o in quella di relazione" in favore del disabile.

In tal senso recentemente la Corte costituzionale (sent. n. 232/2018), oltre a valorizzare il requisito della convivenza, al fine di estendere la possibilità di fruire del congedo straordinario al figlio originariamente non convivente, lo ha obbligato, ove gli sia concesso il beneficio, a "instaurare una convivenza che garantisca al genitore disabile un'assistenza permanente e continuativa" che realizzi, nella quotidiana condivisione dei bisogni, una costante relazione di affetto e di cura.

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Non avendo la Corte d'Appello correttamente interpretato la norma applicabile, la sentenza impugnata viene dunque cassata con rinvio. Nel nuovo giudizio, precisa il Collegio, i giudici dovranno anche tener conto degli arresti in tema di condotte abusive di lavoratori che fruiscono di sospensioni autorizzate del rapporto per l'assistenza o la cura di soggetti protetti.

Proprio con riferimento all'istituto del congedo straordinario, la Cassazione ha effettivamente ammesso che l'assistenza che legittima il beneficio non possa intendersi esclusiva, al punto da impedire a chi la offre di dedicare spazi temporali adeguati alle personali esigenze di vita. Tuttavia, si è ribadita la necessità che "risultino complessivamente salvaguardati i connotati essenziali di un intervento assistenziale che deve avere carattere permanente, continuativo e globale nella sfera individuale e di relazione del disabile" (cfr. Cass. n. 29062/2017).

Nel caso in esame il lavoratore si era allontanato in costanza di un beneficio volontariamente richiesto per due anni consecutivi e senza frazionamenti pure possibili. Il giudice del rinvio dovrà verificare se vi sia stato o meno esercizio con modalità abusive e dunque se l'allontanamento dal disabile, per un lasso temporale significativo al fine di soggiornare a centinaia di chilometri di distanza, abbia preservato o meno le finalità primarie e prevalenti dell'intervento assistenziale che deve avere carattere permanente, continuativo e globale nella sfera individuale e di relazione del disabile.