Cassazione: reato commerciare ovuli anche se la donazione è eterologa

E' reato commerciare ovuli per procedere a una fecondazione eterologa, tale pratica è gratuita e volontaria e prevede solo un indennizzo per le spese

di Annamaria Villafrate - La Corte di Cassazione con la sentenza n. 36221/2019 (sotto allegata) accoglie il ricorso del Procuratore di Milano, condividendone la testi secondo cui, nel momento in cui si chiede un corrispettivo per i gameti necessari a intraprendere una procedura di fecondazione assistita eterologa si commette il reato di commercio di gameti in violazione dell'art. 12 comma 6 della legge n. 40 del 2004, che punisce queste pratiche, perché contrarie ai principi di gratuità e volontarietà sanciti dalla Direttiva n. 2004/23/Ce.

La vicenda processuale

Il Procuratore della Repubblica del Tribunale di Milano ricorre in Cassazione per chiedere l'annullamento della sentenza del Gup di Milano con cui ha assolto le collaboratrici del Dott. Severino Antinori, noto ginecologo esperto in fecondazioni medicalmente assistite, dai reati loro ascritti perché il fatto non sussiste. Per il Procuratore il Gup "avrebbe escluso l'astratta configurabilità del reato nella ipotesi di fecondazione eterologa, perché, senza "commercio" degli ovociti, questa non sarebbe praticabile."

Un'interpretazione del tutto errata, illogica e contraddittoria visto che "da un lato, si definisce la nozione di "commercio" come attività economica volta al trasferimento di beni dal produttore al consumatore dietro corrispettivo, e dall'altro, si nega tale nozione all'attività concretamente svolta dagli imputati in presenza di trasferimento di gameti per la procreazione medicalmente assistita di tipo eterologa dietro corrispettivo."

Ricorda il ricorrente che l'art. 12 della Direttiva Europea 2004/23/CE del Parlamento europeo e del Consiglio d'Europa "prevede la gratuità e volontarietà della donazione dei tessuti e cellule umane, e precisa, al comma 2, che i donatori possono solo ricevere "una indennità strettamente limitata a far fronte alle spese e inconvenienti risultanti dalla donazione. In tal caso gli Stati membri stabiliscono le condizioni alle quali viene concessa l'indennità".

Reato commercializzare ovuli anche con eterologa

La Cassazione, con la sentenza n. 36221/2019 accoglie il ricorso del Procuratore perché fondato. Secondo il comma 6 dell'art. 12 della legge n. 40/2004: "Chiunque, in qualsiasi forma, realizza, organizza o pubblicizza la commercializzazione di gameti o di embrioni o la surrogazione di maternità, è punito con la reclusione da tre mesi a due anni e con la multa da 600.000 a un milione di euro." Tale norma, come evidenzia la Corte, era "coerente con l'illiceità della fecondazione eterologa, il cui divieto si perfezionava con la disposizione della sanzione penale per la commercializzazione dei gameti che costituiva lo strumento necessario per la pratica di fecondazione vietata."

Il fatto che la Corte Costituzionale abbia eliminato il divieto di fecondazione eterologa, non significa che non permanga il divieto di commercializzazione dei gameti. Per comprendere quindi i limiti entro i quali la condotta deve considerarsi penalmente lecita o illecita occorre fare riferimento a quanto sancito dalla Direttiva Europea n. 2004/23/CE il cui art. 12 parla di gratuità e volontarietà della donazione prevedendo solo la possibilità per i donatori di ricevere "una indennità strettamente limitata a far fronte alle spese e inconvenienti risultanti dalla donazione. In tal caso gli Stati membri stabiliscono le condizioni alle quali viene concessa l'indennità".

Lo Stato italiano non ha stabilito ancora nessuna forma di indennizzo in caso di donazione di gameti, che deve avvenire su base volontaria e gratuita, inoltre diversi decreti ministeriali hanno confermato l'assenza di qualsiasi finalità lucrativa relativamente a tale pratica. Ne consegue che è errata l'interpretazione fornita dal Gup di Milano secondo cui non c'è commercio se il trasferimento della cellula riproduttiva si verifica nell'ambito di un trattamento di fecondazione eterologa, dovendo ricorrere obbligatoriamente alla cellula di un terzo.

Per cui: "al di fuori dei meri costi per l'esecuzione della prestazione medica …, costituiscono reato tutte le condotte dirette alla produzione e circolazione dei gameti, remunerate con corrispettivo in rapporto sinallagmatico con la condotta di produzione, circolazione e immissione nel mercato, condotte che costituiscono la mercificazione della procreazione assistita sanzionata dall'art. 12 comma 6 della legge n. 40 del 2004." Occorre pertanto affermare il seguente principio di diritto: "L'art. 12 comma 6 della legge n. 40 del 2004, all'esito della pronuncia della Corte costituzionale n. 162 del 2014, punisce chiunque, in qualsiasi forma, realizza, organizza o pubblicizza l'acquisizione di gameti in violazione dei principi di volontarietà e gratuità della donazione".