Il "nuovo" affidamento esclusivo

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Alla regola dell'affidamento condiviso dei figli, il giudice può derogare, solamente quando la sua applicazione risulti pregiudizievole per l'interesse dei minori. Il provvedimento che dispone l'affidamento esclusivo dovrà essere motivato in positivo sull'idoneità del genitore affidatario e in senso negativo sia sulla inidoneità educativa dell'altro genitore.

Certamente le suddette motivazioni non possono risiedere nella semplice conflittualità esistente tra i genitori.

La regola dell'affidamento condiviso dei figli ad entrambi i genitori, prevista con riferimento alla separazione personale dei coniugi, ed applicabile anche nei casi di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio, è derogabile solo ove la sua applicazione risulti "pregiudizievole per l'interesse del minore".

Ciò ad esempio accade quando il genitore non collocatario si sia reso totalmente inadempiente all'obbligo di corrispondere l'assegno di mantenimento in favore dei figli minori ed abbia esercitato in modo discontinuo il suo diritto di visita, in quanto tali comportamenti sono sintomatici e predittivi della sua inidoneità ad affrontare quelle maggiori responsabilità che l'affido condiviso comporta anche a carico del genitore con il quale il figlio non coabiti stabilmente.

Il principio della bigenitorialità e il correlato affidamento dei figli ad entrambi i genitori rappresentano la prima soluzione che il giudice deve valutare nel caso di separazione della coppia, potendo, invece, disporsi l'affidamento esclusivo solo qualora l'affidamento condiviso contrasti con l'interesse dei figli.

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Il Giudice deve adottare i provvedimenti relativi alla prole con esclusivo riferimento all'interesse morale e materiale di essa e deve valutare prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati ad entrambi i genitori. Questo significa che l'affido condiviso ad entrambi i genitori rappresenta la regola ordinaria. L'affido esclusivo, pertanto costituente l'eccezione, può essere, invero, disposto dall'organo giudicante nella sola ipotesi in cui questi ritenga, con provvedimento motivato, che l'affidamento all'altro genitore sia contrario all'interesse del minore.

In ogni caso, l'art. 337-quater c.c. prevede che, anche ove i minori siano affidati in via esclusiva a un genitore, le decisioni di maggiore interesse per i figli sono adottate da entrambi e il genitore cui i figli non sono affidati ha il diritto e il dovere di vigilare sulla loro istruzione ed educazione, ricorrendo eventualmente al giudice qualora ritenga che siano state assunte decisioni pregiudizievoli al loro interesse. In sostanza, l'affidamento esclusivo attribuisce al genitore affidatario il solo potere di prendere in autonomia le decisioni di ordinaria amministrazione.

Invece, l'esercizio della responsabilità genitoriale, per le questioni maggiormente rilevanti per la vita della prole, deve essere effettuato dai genitori in forma congiunta, al fine di favorire un processo di comune assunzione della responsabilità genitoriale.

In mancanza di tipizzazione delle circostanze ostative all'affidamento condiviso, la loro individuazione è rimessa alla decisione del Giudice, da adottarsi caso per caso con provvedimento motivato.

L'inidoneità del genitore che si decide di escludere dall'affidamento condiviso deve essere non solo accertata ma anche di notevole rilievo.

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Ad adempio, la perdurante violazione da parte del marito, protrattasi senza soluzione di continuità, all'obbligo di corrispondere l'assegno di mantenimento in favore dei figli minori, evidenzia l'insussistenza di qualsivoglia volontà da parte di costui di fronteggiare i bisogni materiali dei minori. L'eventuale esiguità del reddito a disposizione non può comunque giustificare la totale inadempienza protratta per molti anni da parte di un genitore, la quale incide con riferimento ai figli non solo sul piano strettamente materiale impedendo loro la possibilità di sfruttare al meglio le proprie potenzialità formative, ma influisce ancora di più sotto il profilo morale essendo sintomatica della mancanza di qualsiasi impegno e quindi dell'assoluta inidoneità del genitore a fornire loro il contributo necessario a creare quel clima di serenità familiare indispensabile ad una crescita serena ed equilibrata della prole stessa.

Se l'inadempimento è soltanto occasionale o di minima rilevanza (pensiamo ai casi in cui l'assegno di mantenimento viene corrisposto in ritardo o con importi ridotti dovuti a cause di acclarata difficoltà economica momentanea) ciò, non può rilevare ai fini dell'esclusione del genitore inadempiente dell'affidamento condiviso.

Ovviamente, l'inadempimento rilevante che può comportare l'esclusione dall'affidamento condiviso può anche non essere esclusivamente di natura economica ma ma può riferirsi anche e soprattutto alle carenze sotto il profilo della capacità educativa o della scarsa presenza nella vita dei figli minori.

In particolare, discontinuo esercizio del diritto di visita da parte del padre, da accertare nel corso del giudizio, é altamente sintomatico della sua inidoneità ad affrontare quelle maggiori responsabilità che l'affido condiviso comporta, cui è tenuto in ugual misura anche il genitore con il quale il figlio non conviva stabilmente, tale da determinare una situazione di contrarietà all'interesse del minore, ostativa per legge all'applicazione della regola dell'affido congiunto (cfr. Cass. n. 26587/2009).

Anche una situazione di forte e perdurante conflitto tra i genitori, specialmente quando giunga sino alla strumentalizzazione della prole minore e all'impedimento dei rapporti del figlio con uno dei genitori, può giustificare, qualora, anche a seguito di un provvedimento dell'autorità giudiziaria, non intervengano comportamenti maggiormente responsabili, l'affidamento esclusivo o comunque provvedimenti limitativi della potestà genitoriale.

In tema di affidamento dei minori in caso di separazione, tra i requisiti di idoneità genitoriale rileva anche la capacità di preservare la continuità delle relazioni parentali con l'altro genitore, a tutela del diritto del figlio alla bigenitorialità e alla crescita equilibrata e serena. Pertanto, laddove un genitore non si attivi per preservare la relazione del minore con l'altro genitore, anzi adoperandosi per minarne le fondamenta, è ravvisabile in capo a questi inadeguatezza genitoriale, incompatibile con l'affidamento condiviso e legittimante, di conseguenza, l'affido esclusivo del minore all'altro genitore.

Una totale incomunicabilità tra le parti, è, a giudizio dello scrivente, ostativa all'affidamento condiviso, ma spesso anche all'affidamento esclusivo. Il fallito tentativo di attribuire ai genitori il loro ruolo con il sostegno e la mediazione del competente servizio socio assistenziale impone l'attuazione di interventi più incisivi. La mancata possibilità di attribuire all'uno o all'altro genitore la responsabilità della situazione di conflitto impedisce a volte di disporre affidamento esclusivo ad una delle parti. Le tensioni ed i conflitti in essere, i profili caratteriali e psicologici delle parti, la mancata accettazione del ruolo dell'altro genitore, impediscono un affidamento esclusivo, che potrebbe comportare il rischio di esclusione dalla vita del minore del genitore non affidatario. Inoltre, l'affidamento esclusivo impone una valutazione di inidoneità genitoriale in capo ad uno dei genitori a fronte di una positiva valutazione del ruolo dell'altro.

Non costituisce invece circostanza ostativa all'affidamento condiviso la distanza geografica tra i luoghi di residenza dei genitori, potendo derogarsi alla regola dell'affido condiviso nella sola ipotesi in cui la sua applicazione risulti pregiudizievole per l'interesse del minore.

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L'esercizio concertato della responsabilità genitoriale, in ordine alle scelte più importanti (salute, educazione, istruzione, residenza abituale) può però trovare deroga giudiziale ("salvo che non sia diversamente stabilito"). Si tratta, in questi casi, di rimettere al genitore affidatario anche l'esercizio in via esclusiva della responsabilità genitoriale con riguardo alle questioni fondamentali. Questa concentrazione di genitorialità in capo a uno solo dei genitori non rappresenta, ovviamente, un provvedimento che incide sulla titolarità della responsabilità genitoriale, modificandone solo l'esercizio. Il genitore cui i figli non sono affidati ha, peraltro, sempre il diritto ed il dovere di vigilare sulla loro istruzione ed educazione e può ricorrere al giudice quando ritenga che siano state assunte decisioni pregiudizievoli al loro interesse (art. 337-quater ultimo comma c.c.). La suddetta forma di affidamento viene detta super-esclusiva dei figli ad uno dei genitori, il quale comporta che al genitore spetteranno anche tutte le decisioni di maggiore importanza afferenti l'educazione, l'istruzione, la salute e la scelta della residenza abituale.