Appalti pubblici: il gestore uscente non può essere invitato

Avv. Claudio Roseto - L'attuale disciplina normativa contenuta nel Codice dei contratti pubblici (D. Lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii.) riconosce alle stazioni appaltanti, nelle procedure negoziate, un ampio potere discrezionale nella scelta degli operatori economici da invitare. Tale discrezionalità impone, quale necessario contrappeso, il rispetto del principio di rotazione. Il prefato assunto è stato ribadito dal Consiglio di Stato con la sentenza 5 novembre 2019, n. 7539.

• La disciplina normativa negli affidamenti "sotto soglia"
• Il principio di rotazione quale imprescindibile contrappeso
• Le fattispecie escluse

La disciplina normativa negli affidamenti "sotto soglia"

L'attuale formulazione dell'art. 36 del Codice Appalti prevede tre tipologie di affidamento:
- affidamento diretto;
- procedura negoziata;
- procedura aperta.
In particolare, secondo quanto previsto dalla disposizione normativa da ultimo citata, salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all'affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35, secondo le seguenti modalità:
a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto, anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta;
b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all'articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti;
c) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro, mediante la procedura negoziata di cui all'articolo 63, previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici;
c-bis) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, mediante la procedura negoziata di cui all'articolo 63, previa consultazione, ove esistenti, di almeno quindici operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici;
d) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro e fino alle soglie di cui all'articolo 35, mediante ricorso alle procedure di cui all'articolo 60, fatto salvo quanto previsto dall'articolo 97, comma 8).
In ogni caso, l'affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese.

Il principio di rotazione quale imprescindibile contrappeso

È agevole notare come il principio di rotazione rappresenti l'unico e imprescindibile contrappeso all'ampio potere discrezionale riconosciuto alle stazioni appaltanti nelle procedure negoziate.
Esso, infatti, ha l'obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l'effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all'amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 4 giugno 2019, n. 3755).
Specificamente, il legislatore ha imposto alle stazioni appaltanti di rispettare il principio di rotazione già nella fase dell'invito degli operatori alla procedura di gara, al fine di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza della strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici pur se anch'essi chiamati dalla stazione appaltante a presentare offerta e, così, posti in competizione tra loro (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2019, n. 3943; sez. V, 5 marzo 2019, n. 1524; sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854).

Le fattispecie escluse

La rotazione non si applica nelle fattispecie in cui il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o, comunque, aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione. Non può dubitarsi, infatti, dell'inapplicabilità del principio di rotazione nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l'operatore economico mediante una procedura aperta.
In siffatti casi, l'esclusione del principio in esame è espressamente prevista dalle linee guida n. 4, nella versione adottata con delibera 1 marzo 2018 n. 206 e, per ultimo, aggiornate con Delibera ANAC 10 luglio 2019, n. 63, prevedevano (al punto 3.6).
In ogni caso, la sussistenza di un precedente affidamento non rappresenta una preclusione laddove la stazione appaltante dia adeguata motivazione delle ragioni che hanno indotto, in deroga al principio generale di rotazione, a rivolgere l'invito anche all'operatore uscente.

Avv. Claudio Roseto

Specializzato in diritto amministrativo

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