La rinnovazione delle procedure di gara ad "offerte aperte"

Avv. Claudio Roseto - L'impugnazione degli atti di una procedura di gara, da parte di uno dei concorrenti, può essere finalizzata ad ottenere, sic et simpliciter, l'annullamento degli atti posti a valle dell'atto di nomina della commissione di gara, senza richiesta di subentrare nella posizione dell'aggiudicatario. Ciò può avvenire, ad esempio, nel caso in cui vengano sollevate delle censure sulla composizione della commissione giudicatrice, ovvero vengano rilevati dei vizi nelle operazioni di valutazione delle offerte tecniche. In siffatti casi, l'utilitas per il ricorrente è rappresentata della rinnovazione della gara, quale interesse strumentale che la Corte di Giustizia UE riconosce, nelle controversie relative all'aggiudicazione di appalti pubblici, come meritevole di tutela per esigenze di effettività (cfr. Cons. Stato, sez. III, 16 aprile 2018, n. 2258). La Stazione Appaltante, pertanto, a seguito della sentenza caducatoria di un solo segmento di gara, deve rinnovare le valutazioni espresse dai commissari, sulla base delle offerte già presentate, mediante la nomina di una nuova commissione.

• Effettività della tutela giurisdizionale e principio di conservazione degli effetti degli atti giuridici
• Rispetto principio di segretezza delle offerte economiche
• Il bilanciamento con gli altri principi e la nomina di una nuova commissione di gara

Effettività della tutela giurisdizionale e principio di conservazione degli effetti degli atti giuridici

Nell'ottica dell'utilità della tutela giurisdizionale (artt. 6, 13 CEDU; artt. 24, 111, 113 Cost.; art. 1 c.p.a.), l'accertamento, da parte del G.A., dell'illegittimità della valutazione delle offerte tecniche, impone di adottare la soluzione giurisdizionale tesa ad annullare il solo segmento procedimentale viziato, in luogo dell'invalidazione dell'intera gara (cfr. ex multis: Consiglio di Stato, Sez. III, n. 6439/2018).

Detta scelta si dimostra maggiormente opportuna in quanto espressione della possibilità riconosciuta al G.A. di modulare nel tempo gli effetti della sentenza di annullamento (artt. 121, 122 c.p.a.; art. 264 co. 2 TFUE), ovvero di limitarne, anche solo parzialmente, quelli caducatori (artt. 21-nonies L. n. 241/90; art. 34 co. 1, lett. a) c.p.a.), in modo confacente al principio di conservazione dell'effetto utile degli atti giuridici (artt. 1419 c.c.; 97 Cost.) (cfr. ex plurimis: Consiglio di Stato, Sez. VI, 9 marzo 2011, n. 1488; Consiglio di Stato, Sez. VI, 8 marzo 2012, n. 1332; id. 4 settembre 2014, n. 4514).

Peraltro, l'espressione "rinnovazione della gara", cui fa menzione l'art. 122 c.p.a., è compatibile con la sola rinnovazione delle valutazioni discrezionali (cfr. Cons. Stato, III, 6 agosto 2018, n. 4830; V, 21 novembre 2014, n. 5732).

La soluzione in discorso, infatti, si dimostra congrua e coerente con i principi generali dell'ordinamento e, in particolare, con quello di effettività della tutela e di conservazione dell'effetto utile degli atti giuridici.

Rispetto principio di segretezza delle offerte economiche

È noto che, nella valutazione delle offerte, è precluso al seggio di gara di conoscere le offerte economiche fino a quando non si sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, al fine di evitare ogni possibile influenza sull'apprezzamento di queste ultime.

Il principio della segretezza delle offerte economiche è posto a presidio dell'attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa (art. 97 Cost.), quale sub specie di trasparenza e par condicio dei concorrenti.

Il bilanciamento con gli altri principi e la nomina di una nuova commissione di gara

Consentire una commistione tra offerta tecnica ed economica potrebbe indurre la commissione di gara ad anticipare gli esiti del giudizio, ovvero a neutralizzare il peso dell'offerta economica, mortificando il valore e la funzione ad essa attribuito ed impedendo di fatto il lineare e libero svolgimento del giudizio sull'offerta tecnica e l'attribuzione dei punteggi ai singoli criteri di valutazione.

La commissione di gara, infatti, conoscendo il valore economico delle offerte, prima ancora di procedere con le valutazione tecniche, potrebbe "aggiustare" il proprio giudizio, determinando così il risultato, ovvero potrebbe sterilizzare gli effetti dell'offerta economica, alterando i principi che governano le fasi procedurali di valutazione dell'offerta economicamente vantaggiosa, secondo cui la fase di valutazione dell'offerta tecnica deve rimanere nettamente separata e deve precedere lo scrutinio dell'offerta economica.

Ciò posto, giova evidenziare che la rinnovazione del segmento di gara ad "offerte aperte" potrebbe stridere, prima facie, con il principio di segretezza delle offerte economiche.

Il divieto di rinnovazione parziale dei giudizi "a buste aperte", tuttavia, non è previsto tassativamente dall'ordinamento e non costituisce un dogma assoluto, in quanto esso rappresenta un valore che richiede pur sempre di essere posto in relazione e coordinato con gli altri beni tutelati, aventi pari dignità ordinamentale sul piano giuridico quali, nella specie, il principio di conservazione degli atti giuridici e di buona amministrazione, nonché quello dell'effettività della tutela giurisdizionale delle situazioni giuridiche soggettive (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, n. 6439/2018).

Depongono in tal senso anche i criteri di efficienza ed efficacia dell'azione amministrativa, i quali verrebbero evidentemente frustrati da un rinnovo integrale delle operazioni di gara, comportante un aggravio procedimentale per la dilatazione dei tempi per addivenire all'aggiudicazione.

Sul punto, non si può sottacere che la par condicio tra i concorrenti, quale vero valore protetto dal principio di segretezza dell'offerta economica, non verrebbe in ogni caso scalfita da un nuovo apprezzamento delle offerte già presentate, laddove la predetta attività venga compiuta da parte di una nuova commissione giudicatrice.

Pertanto, la scelta di "rinnovare la valutazione con esito allo stato non prevedibile" risulta la migliore soluzione giurisdizionale, essendo satisfattiva dell'interesse strumentale del ricorrente ad ottenere il rifacimento del segmento di gara viziato, compatibilmente con un esito positivo, potendo rappresentare un risultato utile per il ricorrente anche il solo ripristino della possibilità di raggiungere il bene cui egli aspira (cfr. ex pluribus: Consiglio di Stato, Sez. V, n. 7557/2019).

In ogni caso, giova ribadire che la rinnovazione del solo segmento di gara in parola impone alla Stazione Appaltante, quale unico contrappeso, di rinnovare interamente la commissione gara al fine di evitare che i commissari possano invertire l'ordine di valutazione delle offerte, tecnica ed economica, pregiudicando l'effettiva par condicio tra i concorrenti.

Avv. Claudio Roseto

Specializzato in diritto amministrativo

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