Gli strumenti alternativi in Bolivia

Avv. Carlo Alberto Calcagno - Nel 2017 sono state richieste in Bolivia 11.789[1] conciliazioni giudiziarie e nel 2018 12.445 e 1645 conciliazioni del consumo.[2] Si tratta di un paese che ha la composizione bonaria nel sangue e ciò viene ribadito anche dalla Carta costituzionale.

• 1. Principi della conciliazione
• 2. La riforma del Codice di procedura civile del 2013
• 3. Caratteristiche della conciliazione giudiziaria
• 4. I casi conciliazione preventiva e la sua introduzione
• 5. Modalità di svolgimento della conciliazione
• 6. La conciliazione intra-processuale
• 7. La nuova legge del 2015 sugli ADR (arbitrato e conciliazione)

Principi della conciliazione

L'articolo 10 della Costituzione del febbraio 2009 stabilisce, infatti, che lo Stato plurinazionale della Bolivia è uno stato pacifista, che promuove la cultura della pace ed il diritto alla pace che richiede pertanto l'adozione di misure pratiche per rafforzare la fiducia della popolazione nelle forme pacifiche e dialogiche di risoluzione delle controversie[3].

L'art. 108 stabilisce che è dovere dei Boliviani "... 4) Difendere, promuovere e contribuire al diritto alla pace e promuovere la cultura della pace.".

La legge sull'organizzazione giudiziaria[4] specifica il valore della conciliazione ed i suoi requisiti: la conciliazione è il mezzo per la risoluzione immediata dei conflitti e per l'accesso diretto alla giustizia, come se si salisse un primo gradino del processo[5].

I principi che regolano la conciliazione sono i seguenti: volontarietà, gratuità, oralità, semplicità, riservatezza, veridicità, buona fede ed equanimità[6].

I giudici sono tenuti a promuovere la conciliazione d'ufficio o su richiesta di una parte, in tutti i casi consentiti dalla legge. Le sessioni di conciliazione si terranno con la presenza delle parti e del conciliatore. La presenza di avvocati non è obbligatoria…Non è consentita la riconciliazione su questioni di violenza domestica o pubblica e su questioni che coinvolgono il migliore interesse di bambini e adolescenti[7].

La conciliazione non è consentita nei processi che hanno come parte lo Stato, nei crimini di corruzione, nel traffico di droga, nelle controversie che contrastano la sicurezza e l'integrità dello Stato e che minacciano la vita, l'integrità fisica, psicologica e sessuale delle persone.

La riforma del Codice di procedura civile del 2013

Ispirata da queste norme si è sviluppata nel 2013 la riforma del Codice di procedura civile[8] e la legge sulla conciliazione ed arbitrato del 25 giugno 2015[9] che ha abrogato la legge sulla conciliazione ed arbitrato del 1997[10] e il suo regolamento[11].

La legge del 1997 prevedeva peraltro all'art. 94 la possibilità di ricorrere alla mediazione[12] per le materie oggetto di transazione, sia in via indipendente sia all'interno di un tentativo di conciliazione.

Oggi invece prevede la possibilità di ricorrer ad una mediazione l'art. 22 della nuova legge sulla conciliazione extraprocessuale[13].

La riforma del Codice di procedura civile del 2013 che è entrata in vigore il 6 febbraio 2016[14] detta una disciplina molto articolata sulla conciliazione previa e intra-processuale[15].

La conciliazione giudiziaria può essere effettuata in qualsiasi momento del processo civile prima della condanna e prima del processo al fine di impedirlo.

Il risultato della conciliazione si riflette in un atto di conciliazione che deve essere approvato dal giudice, avrà il valore di una sentenza e la sua osservanza è obbligatoria. Il giudice che ha approvato l'atto di conciliazione ha il potere di garantirne l'esecuzione.

Caratteristiche della conciliazione giudiziaria

La conciliazione giudiziaria ha le seguenti caratteristiche:

1) Volontarietà: le parti possono partecipare ad una conciliazione volontariamente prima dell'iniziativa giudiziaria; durante il processo la conciliazione è obbligatoria.

2) Gratuità: la conciliazione non deve essere un peso economico per le parti.

3) Oralità: nella conciliazione prevale il rapporto diretto e immediato tra le parti e il conciliatore, in modo che la comunicazione orale sia la base della comprensione.

4) Semplicità: la conciliazione deve essere semplice, lontana dalle formalità e dai rituali che ostacolano la risoluzione del conflitto nel tempo e nella praticabilità.

Ci sono poi dei principi di base che ne garantiscono la efficacia:

1) Riservatezza: la riservatezza è una delle caratteristiche che identificano appieno la conciliazione, e che consente alle parti di agire durante lo sviluppo del processo in un ambiente di piena libertà, in modo che possano essere oneste, generare effettivamente opzioni, aiutare anche la credibilità del conciliatore. D'altra parte, la riservatezza fa sì che le basi del processo di conciliazione non vengano rese pubbliche, in alcun modo, alla parte o a terzi in un successivo processo giudiziario. Questo principio obbliga il conciliatore o la conciliatrice a mantenere segrete le informazioni ricevute, salvo il caso di autorizzazione contraria delle parti, o di vincolo di legge o contrarietà all'ordine pubblico.

2) Verità: coloro che sono coinvolti nel processo di conciliazione devono indirizzare le loro prestazioni sul sentiero della verità. Le parti sono richieste di fornire informazioni reali e veritiere sui loro interessi. È assolutamente vietato alle parti riconciliarsi con menzogne ​​e falsità.

3) Buona fede: le parti e il conciliatore o la conciliatrice durante il la conciliazione dovrebbero sviluppare una condotta onesta, senza inganno, e confidare nell'onestà delle parti.

4) Equanimità: il conciliatore o la conciliatrice agisce con giustizia ed equità ed è guidato/a dalla giustizia e dalla ragione.

5) Celerità: la "giustizia lenta non è giustizia", ​​quindi l'accordo a cui le parti arrivano in conciliazione deve porre fine al conflitto nel più breve tempo possibile.

6) Equità: l'accordo raggiunto dalle persone che parteciperanno alla conciliazione deve essere equo e duraturo, tenendo conto degli interessi di entrambe le parti e della comunità.

7) Neutralità: il principio di neutralità è diretto esclusivamente al conciliatore o alla conciliatrice, richiede che agisca come terzo, al di fuori degli interessi delle parti; prima, durante e dopo la conciliazione; non dovrebbe essere collegato/a alle parti per evitare conflitti di interesse.

8) Imparzialità: questo principio è rivolto esclusivamente al conciliatore o alla conciliatrice, che è tenuto/a ad agire senza favoritismi o pregiudizi, con probità.

I casi conciliazione preventiva e la sua introduzione

La conciliazione preventiva è quella che ha luogo prima di iniziare il processo giudiziario ed è diretto dal conciliatore o dal conciliatore dipendente dal tribunale.

Tutti i diritti che possono essere ceduti dal titolare, così come quelli che sono transigibili, possono essere soggetti a conciliazione nel processo[16]. I diritti disponibili sono quelli che possono essere conciliati prima del processo.

Sono insuscettibili di conciliazione:

1) le controversie che hanno per parti gli incapaci;

2) quelli che non possono conciliare per legge, ad esempio i minori;

3) le misure cautelari;

4) le procedure fallimentari;

5) i processi di giurisdizione volontaria, a meno che non divengano contenziosi ed in tal caso la conciliazione sarà obbligatoria;

6) le controversie nelle quali il convenuto abbia il domicilio in una diversa giurisdizione dipartimentale rispetto al luogo ove è intentata la causa principale o all'estero, o nel caso in cui l'indirizzo di una parte sia sconosciuto;

7) negli altri casi previsti dalla legge[17].

La conciliazione preventiva è facoltativa (conciliación optativa) per l'attore nel caso di processo straordinario, esecutivo e altri monitori, senza però che il convenuto possa mettere in discussione la scelta eventuale del percorso conciliativo da parte dell'attore.

Tra i monitori esclusi dalla conciliazione obbligatoria si ricordano:

a) Processo esecutivo (art. 378).

b) Rispetto dell'obbligo di dare (art. 388).

c) Consegna dell'eredità (art. 389).

d) Risoluzione del contratto per mancato pagamento (art. 390).

e) Cessazione della comproprietà. (art. 391).

f) Sfratto in regime di libero contratto (art. 392).

g) E altri stabiliti dalla legge.

Esistono due modi per avviare la conciliazione preventiva (conciliación previa): su richiesta di entrambe le parti o di una delle parti.

Nel caso di richiesta congiunta la richiesta di riconciliazione può essere orale o scritta.

Le parti si presentano davanti alla Unidad de Servicios Comunes (Plataforma) per compilare un formulario. Ove non vi sia la Unidad de Servicios Comunes (Plataforma) le parti si recano all'Unidad de Sorteo de Causas o in mancanza alla segreteria del Tribunale.

La richiesta di conciliazione è annotata in un Registro elettronico (Sistema de Registro Judicial (SIREJ))[18] oppure ricevuta manualmente.

A questo punto o attraverso SIREJ o attraverso la manualità si effettuerà il sorteggio inerente al conciliatore che condurrà la procedura.

Il personale dell'unità dei Unidad de Servicios Comunes invia immediatamente la richiesta al conciliatore o alla conciliatrice designata, che effettuerà immediatamente la sessione di conciliazione, a meno che non abbia luogo un'altra conciliazione, nel qual caso l'audizione deve essere fissata per il giorno successivo.

Modalità di svolgimento della conciliazione

Se la richiesta di conciliazione proviene da una parte può essere inserita nella domanda giudiziale oppure nel formulario precedentemente indicato.

Il sistema SIREJ in questo caso sorteggia sia il conciliatore sia il giudice oppure si praticherà il sorteggio manuale con annotazione su registro cartaceo.

Il giudice assegnatario della causa eserciterà il controllo sulla conciliabilità della materia e sulla competenza territoriale, riferendo il tutto al conciliatore assegnato.

A questo punto il conciliatore indicherà la data dell'audizione e ordinerà la convocazione alle parti, atto che deve essere eseguito dal personale di supporto.

Vi sono delle regole inerenti alla sessione di conciliazione: la conciliazione non richiede l'obbligo di disporre della presenza di un avvocato; se solo una delle parti si presenta con il proprio avvocato, spetterà al conciliatore o alla conciliatrice adottare le misure che garantiscono l'uguaglianza e l'equità tra le parti.

Le parti e il conciliatore, il supporto tecnico, gli avvocati e le parti interessate, nonché i terzi interessati, sono collocati in un posto diverso all'interno dello stesso ambiente.

Se una delle parti non è in grado di partecipare alla sessione, renderà noto l'impedimento prima della sua verifica da parte del conciliatore e, se questi lo trova giustificato, indicherà una nuova data e ora dell'audizione.

Se la suddetta parte non partecipa all'audizione della conciliazione, gli argomenti contenuti nella richiesta di conciliazione saranno considerati certi e potranno essere utilizzati in seguito se il processo giudiziario sarà formalizzato.

Il conciliatore o la conciliatrice avvierà l'audizione informando i comparenti sull'oggetto, sull'ambito, sui benefici e sui limiti della conciliazione.

Il conciliatore svolgerà l'audizione applicando le tecniche e gli strumenti della conciliazione.

Inizialmente, la parola verrà data alla parte richiedente per conoscere la sua proposta e poi all'altra parte.

Il conciliatore o la conciliatrice identificherà le posizioni, gli interessi e le esigenze delle parti.

Se non viene raggiunto un accordo conciliativo, il conciliatore o la conciliatrice proporranno soluzioni alternative.

Il conciliatore o la conciliatrice condurrà l'audizione mantenendo la debita imparzialità.

Eccezionalmente, il conciliatore o la conciliatrice d'ufficio o su richiesta delle parti, può dichiarare una sospensione della conciliazione (cuarto intermedio), in modo da contribuire a raggiungere la conciliazione; nel caso verrà fissata una nuova data da comunicarsi alle parti.

La conciliazione si può concludere senza accordo, con accordo parziale e con accordo totale.

Il conciliatore redige l'atto di conciliazione inserendo il contenuto degli accordi raggiunti in modo chiaro, coerente, semplice e preciso, consentendo la comprensione sia delle parti che del personale giudiziario.

L'atto può dare cognizione di una conciliazione parziale, totale, non riuscita o di impossibile raggiungimento.

È totale quando le parti raggiungono un accordo, parziale quando raggiungono un'intesa su alcuni punti, non riuscita quando non si accordano, di impossibile raggiungimento quando una parte od entrambe le parti non si presentano alla sessione.

È essenziale che il conciliatore rediga l'atto in presenza delle parti, dettagliando con precisione i diritti conciliati, ne dia lettura alle parti che lo firmano e ne consegni copia.

Il processo verbale non è definitivo senza l'approvazione del giudice competente.

Una volta che l'atto di conciliazione è stato firmato, viene inviato il giorno stesso al giudice competente, ai fini della approvazione o del suo respingimento, mediante una risoluzione (ordine finale) da effettuarsi entro cinque giorni a norma di legge.

In caso di approvazione l'atto di conciliazione diventerà res judicata.

La conciliazione respinta deve essere motivata dal giudice secondo alcuni parametri: la conciliazione è stata effettuata da persone incapaci di agire, i diritti non sono disponibili o trasferibili o la questione non è conciliabile.

Se la conciliazione è parziale, sarà anche parzialmente approvata, e lascerà i diritti sui punti non riconciliati ad un processo futuro.

Il giudice che ha approvato l'atto di conciliazione è competente anche per l'esecuzione degli accordi. In caso di inadempienza potrà procedersi all'esecuzione sempre che l'atto porti un'obbligazione di pagare una somma di denaro che sia liquida ed esigibile[19].

Il convenuto in giudizio potrà sempre eccepire che c'è stata conciliazione[20].

La conciliazione intra-processuale

La conciliazione intra-processuale sarà invece effettuata una volta iniziato il processo: il giudice solleciterà le parti a riconciliarsi all'udienza preliminare o in qualsiasi momento durante il processo prima di emettere la sentenza, disponendo a tal fine mezzi adeguati; il risultato della conciliazione deve essere registrato nell'atto di conciliazione.

Le parti in qualsiasi stato del processo possono promuovere la conciliazione, nel qual caso il giudice fisserà un'audizione. Se all'udienza di conciliazione non si raggiunge un accordo, il processo continuerà.

Il giudice deve utilizzare le tecniche di conciliazione e le parti possono anche rinunciare all'intervento degli avvocati, che devono attendere in tale caso presso la segreteria del tribunale.

La nuova legge del 2015 sugli ADR (arbitrato e conciliazione)

La nuova legge sugli ADR (arbitrato e conciliazione) del 2015 si applica invece alla conciliazione non processuale e prevede le seguenti regole.

Arbitrato e conciliazione possono riguardare controversie contrattuali ed extracontrattuali[21].

Ci sono princìpi comuni ad entrambi gli istituiti che vanno ricordati: le parti devono procedere in modo onesto e leale; gli ADR devono essere celeri, contribuiscono al bene comune; il procedimento deve essere informale, semplice e adattabile alle particolarità della controversia. Il conciliatore e l'arbitro legittimano il loro intervento in base alla loro attitudine, conoscenza ed esperienza nello sviluppo dei mezzi alternativi di risoluzione delle controversie. Le parti hanno la stessa opportunità di far valere i propri diritti e pretese. Il conciliatore e l'arbitro devono rimanere imparziali durante la procedura, non devono mantenere alcun rapporto personale, professionale o commerciale con le parti, né essere interessati all'oggetto della controversia. I conciliatori e gli arbitri hanno piena libertà e autonomia per l'esercizio delle loro funzioni. Il conciliatore e l'arbitro devono agire in conformità delle disposizioni della legge e altre norme legali. Si deve preferire il principio di oralità perché garantisce il dialogo e la comunicazione tra le parti, generando fiducia reciproca. Le parti scelgono conciliazione od arbitrato di comune accordo[22].

Ci sono alcune questioni su cui gli ADR non possono intervenire: ad es. le tasse, i contratti di diritto pubblico, le questioni di status, le questioni su cui si sia già pronunciato un giudice, le controversie che non possono essere oggetto di transazione[23], le questioni di previdenza e di lavoro che hanno proprie disposizioni[24].

Le informazioni conosciute e prodotte in ADR sono riservate, quelle che riguardano la conciliazione non possono essere oggetto di prova, a meno che in difetto si compromettano gli interessi dello Stato oppure vi siano indicazioni sulla commissione di un reato[25].

Il Ministero della Giustizia autorizza i Centri di arbitrato e di conciliazione e ne approva i regolamenti[26].

Nel 2018 i Centri autorizzati e presenti nel Registro[27] erano 23[28].

All'inizio del 2016 erano presenti sul territorio 150 mediatori[29].

La risoluzione 235/15 prevede che i centri debbano avere almeno due ambienti per poter svolgere conciliazione ed arbitrato[30].

L'arbitrato e le conciliazioni sono amministrati e quindi gli arbitri ed i conciliatori che vogliano esercitare devono iscriversi nelle loro liste.

Viene fatto salvo l'arbitrato ad hoc che può esercitarsi individualmente[31].

Anche il Ministero della Giustizia può conciliare le vertenze in materia civile, commerciale e familiare[32].

La conciliazione può essere esercitata su richiesta delle parti prima o dopo l'inizio di un arbitrato o di un giudizio. I diritti devono essere disponibili e non bisogna violare l'ordine pubblico[33].

La mediazione, la negoziazione o la composizione amichevole possono accompagnare la conciliazione, come mezzo accessorio, indipendente o integrato, come concordato dalle parti[34]. Le parti possono chiedere di conciliare a qualunque Centro di conciliazione (autorizzato e registrato al Ministero[35]) ed il luogo di celebrazione è scelto di comune accordo oppure si terrà nel luogo dove l'obbligo deve essere adempiuto o di residenza del richiedente o di residenza del debitore[36].

Le parti devono partecipare personalmente, ma possono anche farsi rappresentare[37].

Il conciliatore registrato e accreditato[38] viene scelto dalle parti dalla lista di conciliatori tenuta presso l'Organismo od in difetto è l'Organismo a sceglierlo da detta lista[39].

L'accreditamento del conciliatore presso un organismo può avvenire solo con la verifica del completamento di un corso base teorico-pratico di almeno 40 ore presso istituzioni pubbliche e private legalmente costituite e con la dazione della fotocopia di carta di identità da cui si accerti la maggiore età.

I Centri di conciliazione e di conciliazione ed arbitrato devono inoltre effettuare una valutazione teorico-pratica per verificare che il conciliatore abbia la competenza richiesta dalla legge[40].

È possibile conciliare anche con le nuove tecnologie[41].

Il conciliatore può tenere sessioni congiunte e riservate[42] e può nominare un esperto che lo assista per chiarire la controversia e proporre soluzioni alternative[43].

La procedura si conclude con un atto di conciliazione o di mancata conciliazione che deve essere consegnato alle parti[44].

L'atto di conciliazione è vincolante per le parti dalla sua sottoscrizione, la sua esecutività sarà immediata e acquisirà la qualità di res judicata, tranne nelle materie stabilite dalla legge, quando è richiesta l'omologazione. dall'autorità giudiziaria competente[45].

Il conciliatore è accreditato nel suo ruolo se ha dimostrato competenza in conciliazione e se possiede una formazione specializzata[46].

Ha il diritto di ricevere compensi professionali per il servizio fornito, caso per caso, secondo la tariffa approvata, ad eccezione dei dipendenti pubblici che forniscono servizi di conciliazione; di ricevere formazione dall'organismo accreditante e dal Centro di conciliazione o dal Centro di conciliazione e arbitrato, di cui è membro.

I suoi compiti sono: agire con trasparenza e in conformità con i principi stabiliti dalla legge sulla conciliazione ed arbitrato, avendo cura degli interessi delle parti e dei loro diritti.

Bisogna che garantisca la legalità e il contenuto minimo dell'atto di conciliazione (identificazioni delle parti, della controversia, punti di conciliazione ed eventualmente di non conciliazione, identificazione dei luoghi e dei tempi per eseguire l'accordo, firma dei conciliatori e delle parti).

Deve riferire le informazioni all'autorità competente in caso di prova della commissione di un reato.

Deve rifiutare di procedere nelle controversie non conciliabili o in contrasto con la Legge.

Deve eseguire i passaggi necessari per raggiungere la migliore risoluzione della controversia.

Al conciliatore è proibito ricevere altri redditi diversi dalle commissioni concordate sulla base della tariffa professionale[47].

Avvocato Carlo Alberto Calcagno

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