Ordinanze del Sindaco, la deroga al principio di legalità

• Il principio di legalità
• Deroga al principio di legalità, le ordinanze urgenti e contingibili
  
• L'incostituzionalità del potere d'ordinanza
  

Il principio di legalità

La Pubblica Amministrazione, il cui fine è la cura del pubblico interesse, esercita attraverso lo strumento dell'ordinanza un potere d'imperio, conferito dall'ordinamento, volto alla compressione dell'interesse individuale del privato destinatario, ordinando a quest'ultimo una condotta di fare o non fare, alla cui inosservanza segue una sanzione.

L'azione amministrativa tal modo posta in essere è subordinata al rispetto della massima espressione dello Stato di diritto, ovvero al principio di legalità, di cui all'art. 97 Cost., che ne assume funzione di indirizzo al perseguimento di un pubblico interesse predeterminato dalla legge, nonché di garanzia nei confronti del destinatario dell'azione amministrativa.

Deroga al principio di legalità, le ordinanze urgenti e contingibili

In via preliminare, è doveroso effettuare un discrimen tra:

• ordinanze c.d. normali, o ordinarie (di cui tratterò successivamente), emesse dall'organo monocratico locale, le quali rispettano il suddetto principio il quale, oltre a predeterminarne il fine, ne stabilisce le modalità di raggiungimento;
• ordinanze caratterizzate dall'urgenza di provvedere, meglio note come ordinanze urgenti e contingibili.

Al contrario delle suddette, il contenuto di queste ultime non è predeterminato dalla legge; in effetti, il potere legislativo affida all'Amministrazione la libertà di determinare se e come intervenire in specifiche situazioni caratterizzate dalla gravità del pericolo e dall'urgenza di provvedere. Ne costituiscono i presupposti la necessità e l'urgenza.

Per quanto attiene alla contingibilità, essa va intesa come urgente necessità di provvedere per far fronte, con efficacia ed immediatezza, a situazioni non prevedibili di pericolo attuale e imminente per la tutela di interessi pubblici rilevanti; nonché della provvisorietà, intesa nel duplice senso di imposizione di misure non definitive e di efficacia temporale normalmente limitata.

Il principio de quo vede il diramarsi nell'altrettanto fondamentale principio di tipicità, il quale pone alla P.A. una conditio sine qua non che si concretizza nella legittimità di un atto, o provvedimento, solo se tipizzato nei contenuti, nei presupposti e nell'oggetto.

Nel caso delle ordinanze di cui si discute, la deroga al principio di legalità si giustifica nel consentire all'amministrazione il porre in essere un'azione che risponda in tempi stretti alle mutevoli circostanze cui far fronte; sono, quindi, le ragioni d'urgenza che giustificano l'atipicità contenutistica, in deroga al principio di legalità.

L'unico addentellato al principio di legalità sembra essere la previsione del bene giuridico per il quale la P.A. ha ricevuto "mandato" di attivarsi in caso di pericolo.

Trattasi, quindi, di provvedimenti amministrativi che in quanto previsti dalle norme, stanno nel principio di legalità, ma costituiscono un'eccezione rispetto alla regola della tipicità: la potestà di ordinanza è perciò una potestà di creare provvedimenti atipici al di fuori della previsione normativa, e, pertanto, sotto tale profilo, necessariamente derogatori, senza tuttavia che ciò possa significare che il titolare del potere d'ordinanza abbia un'assoluta libertà di scelta.

E' evidente come l'attribuzione alla P.A. di un potere extra ordinem contrasti col principio di legalità, tuttavia, la sopravvivenza nel nostro ordinamento si spiega con la necessità di garantire all'Amministrazione, che è preposta alla cura del pubblico interesse, una maggiore libertà di manovra in casi del tutto eccezionali, nei quali bisogna decidere ed agire in tempi rapidi.

Le ordinanze urgenti e contingibili rappresentano, quindi, una fondamentale valvola di sicurezza del sistema.

L'incostituzionalità del potere d'ordinanza

Il testo dell'art. 54 del TUEL (Testo Unico degli Enti Locali - D.lgs n. 267/2000) sollevava, al comma 4, non pochi dubbi in merito all'esercizio di un potere d'ordinanza totalmente svincolato dal principio anzidetto. Invero, se l'ordinanza poteva derogare al principio di legalità solo ed esclusivamente alle suddette condizioni, il comma 4 con la congiunzione "anche" che precedeva le parole "contingibili ed urgenti", suscitò non poche perplessità sul fatto che non solo l'ordinanza di necessità (contingibile ed urgente) potesse derogare quel principio, bensì anche un'ordinanza che, in concreto, fosse priva di quei presupposti, ovvero un'ordinanza di tipo ordinario.

Sul punto fu sollevata questione di legittimità costituzionale, a conclusione della quale la Corte Costituzionale determinò l'illegittimità costituzionale (Corte Cost. sent. n. 115/2011) della norma citata in quanto la congiunzione "anche", anteposta alle parole "contingibili ed urgenti", consentiva all'organo del Sindaco, Ufficiale di Governo, di adottare provvedimenti aventi un contenuto normativo ed un'indeterminatezza temporale, al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minaccino la sicurezza urbana, anche fuori dai casi di contingibilità e urgenza.

Secondo il Giudice delle Leggi la disposizione censurata si poneva in contrasto con gli artt. 23, 70, 76, 77, 97 e 117 Cost., a tutela dei principi costituzionali di legalità, tipicità e delimitazione della discrezionalità.

Ebbene, a parere della Corte l'adozione di disposizioni in deroga alla legge sarebbe legittima e giustificata solo ed esclusivamente qualora il presupposto d'esercizio si sostanzi in una situazione di contingibilità ed urgenza, se l'esercizio dell'azione amministrativa è circoscritto sul piano temporale e nei limiti della concreta situazione di fatto che si tratta di fronteggiare (Cfr. Corte Cost. sent. n. 4/1977).

La Costituzione stabilisce che nessuna prestazione, personale o patrimoniale, possa essere imposta, se non in base alla legge (art. 23 Cost.); indubbiamente trattasi di riserva di legge relativa, che lascia libertà d'azione alla P.A. in tutte le materie non coperte da riserva assoluta di legge.

La Corte attribuisce all'espressione "in base alla legge" valenza di principio, secondo cui la legge che conferisce ad un ente il potere di imporre una prestazione non lasci all'arbitrio dell'ente impositore la determinazione della prestazione (Cfr. Corte Cost. sent. n. 190/2007).

Ordinanza non limitata alla disciplina di episodi urgenti e contingibili

Un'ordinanza che non sia limitata alla disciplina di episodi urgenti e contingibili, che impone un obbligo di fare o di non fare, e che, quindi, incide sulla libertà del cittadino destinatario, viola l'art. 23 Cost. perché tale potere non ha sede in un atto dell'organo legislativo, espressione della sovranità popolare.

La Corte rileva, altresì, la violazione dell'art. 97 Cost. per quanto riguarda l'imparzialità dell'azione amministrativa, principio posto a garanzia dell'uguaglianza dei consociati destinatari; il potere di ordinanza sindacale (e quindi l'atto) che non abbia fondamento in una legge comune che funga da parametro, che ne determini non solo il fine, bensì i tratti di forma e contenuto, non garantisce imparzialità, anzi, a seconda del Comune, e quindi del Sindaco, una probabile disparità di trattamento in ordine a fattispecie caratterizzate da elementi di novità.