Mediazione e necessaria comparizione personale delle parti

Dopo aver chiarito i cardini di tale pronuncia, il Tribunale analizza le conseguenze nei casi di omessa partecipazione di parte convenuta opposta alla procedura di mediazione, allorquando l'istanza di mediazione sia pervenuta all'organo di conciliazione su iniziativa di parte attrice opponente.

Sul punto viene dato conto delle pronunce n. 8473/19 e n. 18068/2019 con cui la Cassazione ha confermato la tesi prevalente della giurisprudenza di merito la quale esclude che la procedura di mediazione possa essere una mera formalità da assolversi con la sola partecipazione dei difensori, in quanto l'art. 8 del d.lgs. n. 28/2010 impone la presenza obbligatoria, oltre che degli avvocati, anche delle parti personalmente al primo incontro, che non potranno dunque inviare in mediazione soltanto i loro legali.

Dall'altro, gli Ermellini non avrebbero condiviso la tesi "sostanzialistica" più volte sostenuta dai giudici di merito e condivisa anche dal Tribunale di Forlì in quanto "tesa a spronare le parti a impegnarsi nello sfruttare le potenzialità dell'istituto, senza che ciò si risolva in inutili, e spesso dannose, formalità relegando così la mediazione ad inutile orpello processuale".

Come si legge in sentenza, esclusivamente la prospettiva "sostanzialista" (che reca con sé la dichiarazione di improcedibilità del giudizio a fronte della mancata presenza personale della parte all'incontro), permette di ricondurre l'istituto della mediazione entro un solco conveniente per le parti, e ciò può accadere solo attraverso il loro impegno espresso personalmente.

Soltanto un confronto effettivo tra le parti consente di far emergere i loro concreti interessi davanti al mediatore e quest'ultimo non può limitarsi a registrare le diverse posizioni senza assumere un ruolo "attivo", svolgendo quasi una sorveglianza passiva dei litigi altrui.

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A seguito di un dettagliato approfondimento, il Tribunale ritiene tuttavia preferibile la soluzione che diversifica le posizioni, sicché "chi intende agire, cioè l'attore, deve promuovere la procedura di mediazione, nei casi in cui essa sia obbligatoria oppure nelle ipotesi di mediazione delegata dal giudice, al punto che, in caso di sua inattività, la domanda promossa nel giudizio verrà dichiarata improcedibile".

E affinché la condizione di procedibilità sia soddisfatta non è sufficiente depositare l'istanza di mediazione, occorrendo che l'attore sia presente al primo incontro dinanzi al mediatore, a prescindere dalla presenza del chiamato con ciò tutelando l'attore da atteggiamenti inerti di controparte.

Invece, chi resiste nel giudizio, come il convenuto non opposto, non avrà l'onere, ma solo la facoltà di attivare la mediazione, né dovrà presenziare fisicamente, a meno che non abbia, a sua volta, formulato una domanda in riconvenzionale. In quest'ultimo caso, il convenuto, quale attore in parte qua, ha infatti interesse alla prosecuzione del giudizio, cioè all'avveramento della condizione, pertanto, vale quanto affermato per l'attore.

Nell'ipotesi, invece, in cui egli abbia soltanto resistito in giudizio senza formulare domande, dall'omessa comparizione ingiustificata dinanzi al mediatore, il giudice può desumere argomenti di prova e, nei casi di mediazione obbligatoria, può condannarlo al pagamento di una sanzione pecuniaria processuale di importo eguale al contributo unificato dovuto per il giudizio.

La soluzione prospettata appare in linea, non solo, con l'intenzione del legislatore di deflazionare il contenzioso cui gli strumenti di A.D.R., evitando che chi agisce in giudizio (l'attore) attribuisca all'istituto della mediazione nulla più che un mero adempimento formale (convinzione che resterebbe qualora rischiasse semplicemente la sanzione dell'art. 8, co. 4-bis, cit.), ma anche con la giurisprudenza costituzionale in base alla quale le forme di accesso alla giurisdizione condizionate al previo adempimento di oneri sono legittime purché entro certi limiti.

In conclusione, richiedere che l'attore sia presente personalmente al "primo" incontro destinato anche ad essere "ultimo" qualora non compaia la controparte, appare ragionevole e costituisce un sacrificio esigibile, tenuto conto che detto modesto impegno preliminare ha lo scopo di evitare: "un buon numero di controversie, ben più onerose e lunghe rispetto ai tempi della mediazione obbligatoria" (cfr. Cass., n. 8473/19).