Le idee confuse della Cassazione sul mantenimento dei figli

• Regole ed eccezioni nel mantenimento dei figli
• L'ordinanza della Cassazione 379/2021 "sulle spese straordinarie"
• Le criticità della disciplina dei rimborsi
• L'assegnazione della casa fondata su circostanze "future"
• L'obbligo di corrispondere un assegno al genitore più abbiente senza confrontare le risorse

Regole ed eccezioni nel mantenimento dei figli

Recenti prese di posizione della Suprema Corte sugli effetti economici della rottura del legame di coppia suggeriscono l'opportunità di una riflessione più ampia, che consideri le pronunce attuali dopo avere ripercorso il cammino della giurisprudenza nei suoi prevalenti orientamenti.

E' stato più volte osservato, anche su queste colonne, che la forma del mantenimento dei figli da considerare prioritariamente secondo legge è quella diretta e quindi che l'assegno dovrebbe avere solo una funzione perequativa ed essere utilizzato solo marginalmente. In effetti questa priorità era stata inizialmente riconosciuta anche dalla Suprema Corte (si veda Cass. 23411/2009, dove si legge "l'assegno per il figlio" può essere disposto "in subordine, essendo preminente il principio del mantenimento diretto da parte di ciascun genitore". A questa ammissione, che suona assolutamente fedele a quanto disposto al quarto comma dell'art. 337 ter c.c., è seguito, tuttavia, un ribaltamento di tesi con Cass. 22502/2010, ove si sostiene che se c'è un genitore prevalentemente presente (pur in affidamento condiviso) a lui e solo a lui può spettare l'eventuale assegno: "nella determinazione del contributo previsto dall'art. 277 cod. civ., in tema di mantenimento dei figli … , la regola dell'affidamento condiviso a entrambi i genitori ai sensi dell'art. 155 cod. civ. … non implica deroga al principio secondo il quale ciascun genitore deve provvedere alla soddisfazione dei bisogni dei figli in misura proporzionale al suo reddito. In applicazione di essa, pertanto, il giudice deve disporre, ove necessario, la corresponsione di un assegno periodico che, in caso di collocamento prevalente presso un genitore, va posto a carico del genitore non collocatario, prevedendone lo stesso art. 155 la determinazione in relazione ai tempi di permanenza del figlio presso ciascun genitore". Una affermazione che lascia fortemente perplessi ove si consideri che nello stesso contesto si rammenta il ruolo del reddito, altrettanto se non più rilevante di quello del tempo. Basti pensare a un genitore che trascorra con i figli solo un giorno o due al mese in più dell'altro, ma abbia un reddito superiore del doppio: secondo Cass. 22502 questi avrebbe titolo per pretendere denaro dall'altro. Una tesi dall'evidente bizzarria. Ancora più stupisce, dunque, che abbia retto per anni, fino al punto che solo nel 2014, a livello di merito e in omogeneo ambito milanese, si giunge alla scoperta, meravigliandosene, che anche il genitore "non collocatario" può avere titolo per ricevere un assegno: Trib. Milano Sez. IX, Sentenza 19 marzo 2014 - Pres. Dell'Arciprete, Est. Muscio; Trib. Milano Sez. IX Civ. ordinanza 11 maggio 2015 - Pres.,est. Manfredini; Corte Appello Milano, Sez. IX civ, decreto 8 - 11 agosto 2014 - Pres. d'Agostino, rel. Lo Cascio; Trib. Milano Sez. IX Civ. decreto 3 novembre 2014 - Pres. Dell'Arciprete, rel. Buffone; Trib. Milano, sez. IX civ, sentenza 15 luglio 2015, Pres. Servetti, est. Rosa Muscio). Una scoperta comunque parziale, perché si continua a sottolineare che si tratta di un assegno "perequativo", intendendo che è necessario ricorrervi perché i redditi sono diversi - il che è corretto – ma senza evidenziare che devono essere talmente diversi da non permettere di rispettare l'attribuzione proporzionale degli oneri attribuendo le voci di spesa per i figli più pesanti al genitore più abbiente. Più precisamente, di capitoli di spesa si è continuato a non parlare proprio: l'assegno "perequativo" è destinato semplicemente ad avvicinare risorse (sostanzialmente redditi) diverse.

L'ordinanza della Cassazione 379/2021 "sulle spese straordinarie"

Un esempio del modo imprevedibile con il quale si è continuato a gestire il contributo al mantenimento dei figli – anche restando nell'ottica del sempiterno "assegno" – è fornito dall'ordinanza della Cassazione 379/2021. Si tratta di un caso davvero illuminante, poiché lo stesso ricorrente nel rifiutare di corrispondere la somma a lui richiesta per contribuire alle "spese straordinarie" si appiglia a motivi periferici, secondari, ovvero ad una errata distinzione tra le medesime e quelle ordinarie, sostenendo che solo queste ultime sono disciplinate dalla disposizione del giudice, mentre le prime - non facendo riferimento, per la loro stessa natura, a un diritto certo, liquido ed esigibile – avrebbero richiesto un provvedimento a parte. Con il che tralascia l'obiezione più consistente che avrebbe potuto muovere all'intero sistema della contribuzione al mantenimento dei figli, ovvero che la forma dovrebbe essere essenzialmente diretta mentre l'assegno dovrebbe essere utilizzato in subordine, solo ove indispensabile per realizzare la proporzione tra oneri e risorse. Orbene, con questa impostazione si allinea la Suprema Corte, per nulla infastidita dall'esistenza certa e costante di un assegno che assorbe tutte le spese routinarie, gestite da un solo genitore, il "collocatario". Questa è premessa comune ai due approcci. Proseguendo, tuttavia, si differenzia, distinguendo non due, ma tre categorie di spesa. Oltre alle ordinarie pone anzitutto le spese che pur essendo incerte nel quando e nel quantum sono statisticamente certe nell'an; che non sono comprese nell'assegno, ma non necessitano di preventivo accordo e devono essere rimborsate. Esattamente quelle oggetto di contestazione (che pertanto viene respinta) nella fattispecie, che non creano alcun imbarazzo alla Corte, potendosi agevolmente sostenere che è sufficiente definire in sentenza in modo preciso e chiaro di quali spese si tratti – come fa qualsiasi Protocollo - per poter associare alla disposizione una esatta cifra, senza bisogno di ulteriori provvedimenti.

E infine pone quelle che per il loro carattere di imprevedibilità, rilevanza e imponderabilità "richiedono per la loro azionabilità l'esercizio di un'autonoma azione di accertamento in cui convergono il rispetto del principio dell'adeguatezza della posta alle esigenze del figlio e quello della proporzione del contributo alle condizioni economicopatrimoniali del genitore onerato".

Le criticità della disciplina dei rimborsi

Una ripartizione doppiamente discutibile. Anzitutto, perché non attribuire specificamente a uno dei genitori le spese che non richiedono accordo significa legittimare entrambi a provvedervi, con il rischio di un duplice inutile acquisto con duplice incrociata richiesta di rimborso e conseguente dilagare del contenzioso. Salvo che non si voglia sostenere che solo il "genitore collocatario" (questa immaginifica creazione delle giurisprudenza") è legittimato a procedere. Interpretazione che lascia ancor più sconcertati, ma che pure è riscontrabile, ad es., nel Protocollo del Tribunale di Varese: "Il coniuge tenuto al contributo per le spese straordinarie, vi può essere tenuto a semplice richiesta del genitore collocatario, purchè vi sia stato previo accordo ". Dove si nota che non vale il viceversa, ovvero non si ammette che l'iniziativa possa spettare a entrambi i genitori, benché entrambi affidatari. Ma almeno l'accordo è necessario…

Ancora più preoccupanti sono le criticità che presenta la seconda affermazione, che intende autorizzare qualsiasi richiesta di contributo, effettuata in qualsiasi tempo e relativa ad investimenti non concordati e neppure preannunciati, con minimali limitazioni. Esattamente quanto previsto in più sedi e occasioni. Ad es. da Cass. 2127/2016: "…non è configurabile a carico del coniuge affidatario o presso il quale sono normalmente residenti i figli, anche nel caso di decisioni di maggiore interesse per questi ultimi, un obbligo di informazione e di concertazione preventiva con l'altro genitore in ordine alla effettuazione e determinazione delle spese straordinarie che, se non adempiuto, comporti la perdita del diritto al rimborso. Nel caso di mancata concertazione preventiva … il giudice è tenuto a verificare la rispondenza delle spese all'interesse del minore, mediante la valutazione della commisurazione dell'entità della spesa rispetto all'utilità derivante ai figli e della sostenibilità della spesa stessa rapportata alle condizioni economiche dei genitori". Un tipo di valutazione che, oltre ad assimilare illegittimamente - ma non sorprendentemente: lo si fa di continuo, in modo strisciante come platealmente - il "genitore collocatario" a quello con affidamento esclusivo, dimentica che la partecipazione di entrambi i genitori alla decisioni principali era ed è d'obbligo perfino in regime di affidamento esclusivo.

E al tempo stesso conferma la consuetudine, così diffusa presso il sistema legale, di considerare i problemi economici solamente sotto il profilo del quantum, ignorando la valenza relazionale del prendersi cura del figlio provvedendo ai suoi bisogni nella quotidianità; l'aspetto ben più importante.

Una valutazione, quella della Suprema Corte, insoddisfacente, del resto, anche restando sul piano puramente "venale". Mandare il conto, infatti, a cose fatte significa tagliare fuori l'obbligato dalle scelte relative al come e quando effettuare l'investimento, ovvero escludere suggerimenti che avrebbero potuto offrire vantaggi di ogni tipo, compresi quelli economici.

L'aspetto, in definitiva, più sorprendente di questo orientamento della Suprema Corte è che oscilla nei suoi orientamenti laddove legge e logica giuridica offrirebbero un terreno solido, mentre presenta ferrea costanza quando assume posizioni quanto meno discutibili; come nel caso di cui appena si è dato esempio, preceduto e seguito da una quantità di analoghe pronunce.

L'assegnazione della casa fondata su circostanze "future"

Per concludere, un ulteriore caso di sconcertanti valutazioni in ambito economico è offerto dalla recente ordinanza della Suprema Corte 15397/2020, che per taluni aspetti tratta una situazione simmetrica della prima qui esaminata. Se ci si è stupiti che un assegno di mantenimento dovesse essere versato a vantaggio del genitore meno presente presso il figlio, altrettanto sorprendente per la sua infrequenza, anche se del tutto plausibile, apparirà il caso in cui il genitore meno abbiente debba versare un contributo in denaro al più abbiente. Eppure, come nel primo caso, applicando rigorosamente la legge 54/2006 non è peregrina l'ipotesi che ciò possa legittimamente verificarsi: basta che il contributo diretto del genitore più debole sia comunque inferiore a quanto dovrebbe spendere per il figlio. Pertanto, se l'ordinanza merita una segnalazione è per altri motivi.

La situazione di partenza vede al primo grado un affidamento condiviso con assegno di mantenimento a favore della madre. La Corte d'Appello conferma l'assegno e aggiunge a favore della medesima il godimento della casa familiare, considerandola "genitore prevalente", a dispetto della parità dei tempi della frequentazione che il padre afferma e che la stessa Corte ammette. In aggiunta, il padre rammenta nel reclamo di essere economicamente più debole e sostiene la "motivazione apparente" del provvedimento di Appello per entrambi i punti contestati: assegno e casa. Il ricorso viene, tuttavia, respinto dalla Suprema Corte che ritiene ben argomentata la precedente decisione, essendo stato ibi affermato che "se è vero che l'attuale collocamento della minore è sostanzialmente paritario, tale assetto, peraltro concordato tra i genitori, è destinato ad essere superato non appena la madre, di professione infermiera, cessi di svolgere turni notturni, nel qual caso è fin d'ora previsto un ampliamento dei tempi della figlia con la medesima". Dove desta non poca sorpresa che si fondi un provvedimento di efficacia immediata su un evento futuro, implicitamente e inevitabilmente eventuale: se è valido il principio che nel diritto di famiglia le decisioni valgono rebus sic stantibus. A prescindere dal fatto che la stessa invocazione dell'art. 337 sexies c.c. (presumibilmente riferita alla "assegnazione in funzione prioritaria dell'interesse dei figli") poggia su argomenti del tutto opinabili e tutt'altro che convincenti, essendo del tutto soggettiva l'idea che l'esistenza di un genitore prevalente presso cui trascorrere la maggior parte del tempo sia coerente con i principi dell'affidamento condiviso, a sua volta ispirato all'interesse del minore: sia perché la prevalenza, ossia lo sbilanciamento, allontana dall'"equilibrato rapporto", diritto indisponibile dei figli; sia perché è discutibile lo stesso principio della conservazione dell'habitat. Basti pensare alla casa familiare come al luogo dove, alla presenza dei figli, si è consumata la rottura – quasi sempre tempestosa – tra i genitori. Basti pensare che se davvero il legislatore avesse voluto continuare a privilegiare la maggiore presenza di uno dei genitore abbinandogli una preferenza nell'assegnazione della casa familiare avrebbe semplicemente conservato la formulazione precedente, o imitato quella della legge 898/1970. Invece se ne è radicalmente discostato. Ubi voluit dixit.

L'obbligo di corrispondere un assegno al genitore più abbiente senza confrontare le risorse

Proseguendone l'analisi, respinta è anche la contestazione relativa all'assegno di mantenimento (motivi secondo e quarto), con la frequente motivazione di non ammissibilità perché attinente al merito. Resta il fatto che l'assegno veniva contestato anche per i motivi primo e terzo, ovvero per la sua illogicità, che non viene considerata, a dispetto del fatto che la Corte di Appello non aveva effettuato una comparazione dei redditi, ma solo affermato che il padre aveva un reddito (nella fattispecie di circa 1000,00 € mensili), non curandosi di metterlo a confronto con quello materno, reiteratamente citato come superiore. Pertanto, sottolineare, come fa la Suprema Corte, che l'art. 337 ter IV comma c.c. non esclude che anche il genitore più debole economicamente sia tenuto a contribuire e anche mediante assegno appare non pertinente alla fattispecie. Visto anche che si intendeva contestualmente trasferire alla madre il godimento della casa familiare, scavalcando il titolo di proprietà paterno. Visto l'art. 337 sexies c.c., la C.A. avrebbe dovuto effettuare un accurato raffronto delle risorse e motivare il duplice salto logico: casa e assegno dal genitore meno abbiente al più abbiente. Oppure, ancora meglio, avrebbe potuto e dovuto prioritariamente bilanciare le diverse risorse mediante una diversa distribuzione delle voci dirette di spesa. Curioso che venga citata Cass. 23411/2009, dove come sopra rammentato, si ammette la priorità della forma diretta. Video meliora proboque, deteriora sequor.