Detenzione domiciliare e reati ostativi: la sentenza della Consulta

Detenzione domiciliare c.d. ordinaria: la Consulta dichiara non illegittima la preclusione in caso di condanna per reati ostativi di cui all'art. 4-bis Ord. Pen.

Corte Costituzionale, sent. 12 marzo 2020, n. 50

(Prof. Avv. Leonardo Ercoli)

1) L'esecuzione penale e la legge n. 354/1975
2) Art. 47-ter, co. 1bis, legge n. 345/1975
3) Art. 4-bis Ord. Pen. e la legge n. 3/2019, c.d. 'Spazzacorrotti'
4) Focus: le questioni di legittimità sottoposte al vaglio della Consulta
5) Le motivazioni della Consulta
6) Opinioni dell'autore

***

1) L'esecuzione penale e la legge n. 354/1975

Al fine di una maggiore comprensione della materia oggetto d'esame, giova senz'altro operare talune, seppur brevi, considerazioni in ordine all'esecuzione penale. E' noto, infatti, che attraverso l'adozione di un provvedimento giurisdizionale di condanna connotato da definitività si riconosce, in modo del tutto inconvertibile, la penale responsabilità dell'autore.

Ebbene l'esecuzione penale rappresenta la fase immediatamente successiva all'irrogazione della pena, nel corso della quale viene data concreta attuazione alle statuizioni contenute all'interno della sentenza. All'interno di un ordinamento connotato dalla presunzione di non colpevolezza dell'imputato e dalla facoltà di usufruire di tre gradi di giudizio, la fase in commento, in realtà, assume rilevanza trovando il suo incipit allorquando la sentenza diviene irrevocabile e cioè non più impugnabile in via ordinaria.

Ai sensi dell'art. 648 c.p.p., l'irrevocabilità della sentenza si concretizza allorquando vengano esperiti tutti i gradi di giudizio ovvero quando, alla scadenza dei i termini, l'imputato non si sia attivato tempestivamente per impugnarla.

Ciò posto, è bene altresì precisare che, benché appaia automatico ricondurre l'esecuzione dell'ordine sanzionatorio al binomio 'giudizio - condanna', in realtà, il giudizio di colpevolezza non si presta quale unico epilogo del processo penale quanto piuttosto come conseguente formazione del giudicato il quale, giacché irrevocabile, assurge a presupposto necessario ai fini dell'apertura della fase esecutiva. Sulla scorta di quanto testé esposto, dunque, la fase esecutiva si presenta quale fase autonoma ma pur sempre distinta da quella cognitiva dal momento che la forza esecutiva dei provvedimenti giurisdizionali dipende dalla loro irrevocabilità (ex art. 650 c.p.p.), la quale richiede che un giudizio si sia concretizzato con l'esercizio della funzione giurisdizionale, nel rispetto dell'eventuale ricorso al doppio grado di giurisdizione anche di merito (ex art. 648 c.p.p.).

Conclusivamente, si può affermare che l'esecuzione penale - così come disciplinata nel Libro X del codice di procedura penale - ricomprende l'attuazione, da parte degli organi di volta in volta legittimati, di quei provvedimenti diretti all'attuazione del comando sanzionatorio contenuto nel titolo esecutivo.

In verità, sotto il profilo dei meccanismi, dottrina consolidata ritiene che l'esecuzione penale pare assolvere "ad un duplice ruolo, attuativo del comando contenuto nella statuizione giudiziale concreta, e di controllo sulla validità e sulle modalità di realizzazione del titolo esecutivo" (GAITO - RANALDI). E, infatti, la giurisdizionalità dell'esecuzione, ancorché 'atto dovuto' per prescrizione costituzionale, è chiamata a concretarsi - in virtù della peculiare rilevanza della materia di intervento - nell'attuazione di forme di natura procedurali che siano idonee a garantire il corretto esercizio del potere decisionale del giudice dell'esecuzione e della sorveglianza. Serve, quindi, un giudice che sia terzo ed estraneo alla precedente vicenda giudiziaria così da garantire il rispetto del principio - di matrice costituzionale - del contraddittorio, rappresentativo dell'insopprimibilità della difesa in ogni momento dell'iter processuale di cognizione e di esecuzione.

Ciò posto, giova dare atto di come, nonostante l'opinione pubblica identifichi in modo assolutamente prevalente l'esecuzione di una condanna penale con la detenzione, in realtà, a seguito dell'introduzione della legge 26 luglio 1975, n. 354 rubricata "Norme sull'ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà", lo scenario si presenta del tutto dissimile.

La riforma carceraria introdotta nel 1975 ha segnato, infatti, sotto il profilo della legislazione penitenziaria, un notevole mutamento. Fino a quel momento il carcere veniva concepito quale struttura separata dalla società. Il previgente regolamento carcerario, proprio del ventennio fascista - che la riforma veniva a sostituire in via definitiva - era ancorato ad una applicazione della pena molto rigida e individuava nelle privazioni e nelle sofferenze fisiche gli strumenti idonei a favorire il pentimento e la rieducazione del reo, articolandosi in una serie di strumenti finalizzati sostanzialmente a conseguire, anche attraverso il sistema delle punizioni e dei privilegi, un'adesione coatta alle regole.

L'introduzione della legge in parola ha, quindi, determinato un punto di svolta riconoscendo - anche e soprattutto sulla scorta del dato costituzionale - la pena quale strumento rieducativo finalizzato al reinserimento sociale del detenuto. A fondamento del trattamento sono posti i valori dell'umanità e della dignità della persona, tesi a riportare l'uomo al centro dell'intero modello dell'organizzazione penitenziaria. Una centralità che riveste, perciò, un ruolo focale nella esecuzione della pena proprio in virtù del suo fine rieducativo (GREVI) tant'è che la legge 354/1975 individua al suo interno misure alternative alla detenzione consistenti in modalità di esecuzione delle condanne diverse dalla esecuzione negli istituti penitenziari. La competenza a decidere in ordine alla concessione - come parzialmente anticipato - è rimessa al Tribunale di Sorveglianza purché sussistano una serie di condizioni, prima fra tutte, il rilevamento di progressi nel processo di risocializzazione da parte del detenuto condannato.

Sommariamente, si noti che all'interno dell'alveo delle cosiddette misure alternative vi rientrano: l'affidamento in prova ai servizi sociali di cui all'art. 47 della legge in esame in forza del quale, se la pena detentiva inflitta non supera i tre anni, il condannato ha la possibilità di essere affidato ai servizi sociali da svolgersi al di fuori dell'istituto carcerario e per un periodo uguale a quello della pena da espiare; la semilibertà di cui agli artt. 48 e ss., consistente nella facoltà per il reo di trascorrere parte della giornata al di fuori dell'istituto allorquando debba essere espiata la pena dell'arresto e la pena della reclusione non superiore a sei mesi, e sempre che il condannato non sia affidato in prova al servizio sociale. Fuori degli anzidetti casi, il condannato può essere ammesso al regime di semilibertà a seguito dell'espiazione di almeno metà della pena, ovvero se si tratta di condannato per qualcuno dei delitti indicati nel primo comma dell'articolo 4-bis della medesima legge, di almeno due terzi di essa.

Infine, per ciò che in tal sede rileva, rientra tra le misure alternative ai sensi dell'art. 47-ter della legge in commento, la detenzione domiciliare la quale ha trovato ingresso in un secondo momento ad opera della cosiddetta legge Gozzini e per la cui trattazione si rinvia al seguito.

2) Art. 47-ter, co. 1-bis, legge n. 345/1975

Prima di procedere alla disamina approfondita della misura della detenzione domiciliare nelle sue varie sfaccettature, è d'uopo operare talune precisazioni rimarcando come la misura in parola sia strumento ben diverso dagli arresti domiciliari; infatti, mentre la prima delle anzidette misure rappresenta una forma alternativa di espiazione della pena, la misura degli arresti domiciliari - come noto - rientra nell'alveo delle misure cautelari di tipo personali la cui disciplina è rinvenibile all'interno dell'art. 284 c.p.p.

Ciò posto, si noti che la misura de qua, ha trovato ingresso nell'ordinamento, a seguito dell'entrata in vigore della legge 10 ottobre 1986 n. 663, c.d. legge "Gozzini" la quale, per l'appunto, ha introdotto l'art. 47-ter p.p. il quale nel suo comma 1-bis ha previsto - accanto alle misure della detenzione speciale di cui all'art. 47-quinquies, co. 1 e quella prevista per i soggetti affetti da AIDS conclamata o da grave deficienza immunitaria accertate ai sensi dell'articolo 286-bis, co. 2 c.p.p., di cui all'art. 47- quater - la cosiddetta detenzione domiciliare ordinaria o altresì detta generica.

Nel linguaggio comune di suole parlare di misura generale od ordinaria al fine di distinguerla dal trattamento "umanitario" che la legge riserva ai soggetti particolari di cui al primo comma dello stesso art. 47-ter, cioè persone di età giovanile o avanzata, di condizioni di salute particolari, o gravate da responsabilità genitoriale.

E, infatti, in via del tutto generale si noti che l'istituto in esame, consente al condannato di espiare la pena detentiva, o il residuo della stessa, non già all'interno dell'istituto penitenziario, quanto piuttosto all'interno della propria abitazione, in altro luogo di privata dimora o, comunque, in luogo pubblico di cura, assistenza o accoglienza.

Con riferimento ai soggetti che possono usufruire della suddetta forma alternativa di detenzione carceraria questi sono tassativamente elencati all'interno del testo normativo il quale al comma 01, anzitutto, individua quali soggetti beneficiari della misura i soggetti - non dichiarati delinquenti abituali, professionali o recidivi ai sensi dell'art. 99 c.p. - che abbiano compiuto i settanta anni di età, purché non siano stati condannati per reati cosiddetti a sfondo sessuale (ex artt. 609-bis, 609-quater e 609-octies c.p.). Il successivo comma 1, invece, riconosce la concessione del beneficio de quo ai soggetti condannati alla pena della reclusione non superiore a quattro anni (anche costituente residuo di maggior pena) a:

- donne incinte o madri di prole di età non superiore a dieci anni con esse conviventi;

- persone che versano in uno stato di salute particolarmente grave sì da esigere costanti contatti con i presidi sanitari del territorio;

- persone che abbiano compiuto i sessanta anni di età e sia affetti da patologie gravi o parzialmente invalidanti;

- persone che non abbiano compiuto i ventuno anni di età, per motivi di lavoro, famiglia, salute e studio.

Senz'altro più considerevole, per ciò che in tal sede rileva, è quanto previsto dal comma 1-bis dell'art. 47-ter o.p., che - come anticipato - riconosce l'applicazione della presente misura alternativa anche ai condannati alla pena detentiva non superiore a due anni, anche se costituente parte residua di maggior pena, quando non ricorrono i presupposti per l'affidamento in prova al servizio sociale e sempre che la misura della detenzione domiciliare sia idonea ad evitare il pericolo che l'interessato commetta nuovi reati. Ad ogni buon conto, la detenzione domiciliare de qua, incontra un evidente limite in forza dell'ultimo inciso della norma che la prevede e con il quale il legislatore ha escluso la sua applicazione allorquando l'esecuzione riguardi pene inflitte per i reati di cui all'art. 4-bis dell'ordinamento penitenziario.

3) Art. 4-bis Ord. Pen. e la legge n. 3/2019 c.d. 'Spazzacorrotti'

L'art. 4-bis o.p. ha sin dal principio sollevato notevoli dubbi interpretativi i quali sono venuti accentuandosi - divenendo peraltro tematiche maggiormente dibattute tanto in dottrina quanto in giurisprudenza - proprio a seguito della modifica apportata all'art. 4-bis della legge 354/1975 ad opera della comunemente nota legge "Spazzacorrotti" (l. n.3/2019).

L'articolo 4-bis dell'ordinamento penitenziario può considerarsi, unitamente all'art 41-bis dell'ordinamento penitenziario, l'emblema della lotta alla criminalità organizzata.

Più in particolare, la norma - reiteratamente modificata e livellata - si compone di tre "fasce" di reati in relazione alle quali sono stabilite diverse condizioni necessarie ai fini dell'accesso ai benefici penitenziari.

Per i reati di cosiddetta "prima fascia" altresì detti assolutamente ostativi, l'accesso ai benefici - fatta eccezione della liberazione anticipata - è concesso esclusivamente previa collaborazione utile con l'autorità giudiziaria. Per i medesimi titoli di reato, l'accesso ai benefici, congiuntamente al ricorrere di specifiche condizioni, è stato esteso ad opera della legge 279/2002 anche ai casi di collaborazione impossibile, inesigibile ed irrilevante. Per i reati di cosiddetta "seconda fascia" o relativamente ostativi, invece, benché trattasi pur sempre di gravi reati, ma non diretta espressione della criminalità organizzata, l'accesso ai benefici è consentito purché, non vi siano elementi tali da far presumere la sussistenza di collegamenti con la criminalità organizzata. Infine, per i reati di "terza fascia" il beneficio è concesso solo a seguito di almeno un anno di osservazione intramuraria.

In ultimo, ma non per importanza, per ciò che concerne i reati assolutamente ostativi, l'introduzione di tale norma aveva - e continua ad avere - il preciso intento di aggravare le condizioni detentive dei soggetti collegati a determinate realtà criminose comprimendo oltremodo l'ideale rieducativo e ciò in quanto si ritiene che la commissione di tali reati abbia insito in sé un indice di pericolosità sociale tale da far presumere la permanenza di legami con il contesto criminoso di appartenenza.

Ad ogni buon conto, al fine di comprendere appieno l'attuale configurazione della norma in esame, soprattutto alla luce delle ultime modifiche apportate ad opera della legge nota come 'Spazzacorrotti' del 2019, giova oltremodo operare un breve excursus storico.

L'articolo 4-bis o.p., introdotto all'interno dell'ordinamento penitenziario ex art. 1, co. 1, del d.l. 13.05.1991 n. 152, convertito in l. 12.07.1991 n. 203, nella sua versione originaria stabiliva per una "prima fascia" di delitti, fra i quali a titolo esemplificativo i delitti commessi per finalità di terrorismo o di eversione dell'ordinamento costituzionale e il reato di associazione a delinquere di stampo mafioso di cui all'art. 416-bis c.p., che l'accesso ai benefici penitenziari e misure alternative alla detenzione era ammissibile a condizione che fossero «stati acquisiti elementi tali da escludere l'attualità di collegamenti con la criminalità organizzata o eversiva»; per una "seconda fascia" di delitti, invece, rappresentati dagli artt. 575, 628, co.3, 629, co.2 c.p. e art. 73-80, co. 2, D.P.R. n. 309/90, i predetti benefici potevano invece essere concessi solo se non fossero stati acquisiti «elementi tali da far ritenere la sussistenza di collegamenti con la criminalità organizzata o eversiva».

La "nuova" disposizione, in un breve lasso di tempo, è divenuta oggetto di una costante opera di modifica tanto normativa quanto interpretativa che avrebbe avuto una forte incidenza sulla sua ratio. A seguito del forte allarme sociale suscitato dai cosiddetti "anni di piombo" e subito dopo la tragica scomparsa del giudice Giovanni Falcone, venne adottato il d.l. 8 giugno 1992, n. 306, secondo il quale i condannati per uno dei delitti rientranti nella prima fascia potessero essere ammessi ai benefici premiali solo se avessero collaborato con la giustizia a norma dell'art. 58-ter della legge ordinamentale. Veniva in tal modo prevista una rigida presunzione ex lege di pericolosità sociale di questi soggetti, la quale, di conseguenza, si fondava sull'ulteriore presunzione di permanenza dei legami con le associazioni criminali di provenienza. In virtù di tali presunzioni, la spaccatura dei collegamenti con la criminalità organizzata poteva essere comprovabile solo mediante una chiara ed esplicita scelta di collaborazione con la giustizia.

La stessa Corte Costituzionale in una nota sentenza del 1994 ha avuto modo di chiarire il passaggio "da un sistema fondato su di un regime di prova rafforzata per accertare l'inesistenza di una condizione negativa (assenza dei collegamenti con la criminalità organizzata), ad un modello che introduce una preclusione per certi condannati, rimuovibile soltanto attraverso una condotta qualificata" - riferendosi, dunque, alla collaborazione ex art. 58-ter - (Cfr. Corte Cost., 19 luglio 1994, n. 357).

E' parso sin da subito evidente come la modificazione aveva sostanzialmente intaccato la ratio sottesa alla norma la quale si trasformò da norma di selezione in ordine alle possibilità di accesso alle misure premiali in norma tesa a sollecitare la collaborazione con la giustizia. Il cosiddetto 'pentitismo' rappresentò in quegli anni una strategia politica di contrasto alla criminalità organizzata e il cui cuore pulsante veniva rappresentato appieno proprio dall'articolo 4-bis o.p. quale "norma di manifesta incentivazione verso i comportamenti di collaborazione con la giustizia, gli unici di per sé idonei a consentire il superamento del rigido divieto sancito dalla norma in esame".

Una scelta per molti versi comprensibile, in quanto pienamente rispondente alle logiche della politica criminale di quegli anni, ma che, tuttavia, finiva per snaturare la norma e porsi in palese contrasto con la logica della risocializzazione (FLICK). Siffatte criticità hanno dato luogo a molteplici interventi della disposizione in commento che, se da un lato è stata oggetto di censure di illegittimità costituzionale volte a ripristinare i profili costituzionali che la norma comprometteva, dall'altro ha visto ampliare la portata applicativa ad opera del legislatore che ha determinato un generale inasprimento del regime detentivo. La Consulta, infatti, pur affermando l'incoerenza della disciplina in parola rispetto al principio di rieducazione della pena, ha sempre respinto qualsivoglia censura di illegittimità costituzionale.

Ed invero, con la sentenza n. 306 del 1993 la Corte Costituzionale, pur salvaguardandone la disciplina, ha di fatto censurato l'irragionevolezza del requisito della collaborazione, definendolo «uno strumento di politica criminale e non [...] un indice di colpevolezza o criterio di individualizzazione del trattamento» (Cfr. Corte Cost., 8 luglio 1993, n. 306) e ritenendo, nella specie, che la collaborazione non può assurgere quale unico indice di un pieno e credibile ravvedimento del condannato, così come l'assenza di collaborazione con la giustizia non può convogliare ad una presunzione automatica di pericolosità sociale, ben potendo accadere che un condannato collabori non perché senta il bisogno e la necessità di collaborare (rectius: pentirsi) sotto il profilo della personalità, ma per mere ragioni utilitaristiche, con il solo scopo di ottenere un beneficio.

Ebbene, bisogna dare atto, seppur a titolo sommario, che benché la giurisprudenza costituzionale si fosse mostrata aperta al riconoscimento di una progressiva riduzione del rigore delle preclusioni direttamente imposte dall'art. 4-bis o. p., il legislatore con la novella del 2019 - entrata in vigore il 31 gennaio del medesimo anno - sembra essersi mosso in direzione del tutto contraria.

In particolare, la normativa in esame introduce una modifica sostanziale della disciplina di cui all'art. 4-bis della l. 354/1975 nella parte in cui prevede che i soggetti condannati per i reati di cui agli articoli 314 co. 1 c.p., 317, 318, 319, 319-bis, 319-ter, 319-quater co. 1, 320, 321, 322, 322-bis c.p., non possano beneficiare del regime di espiazione alternativa della pena detentiva. E perciò, le anzidette fattispecie criminose rientrano a tutti gli effetti nei cosiddetti "reati ostativi" cosi come gli altri reati che, tuttavia, hanno una portata di pericolosità sociale senz'altro maggiore. Sulla scorta di quanto testé evidenziato, l'ordine di esecuzione, emesso a seguito di condanna definitiva per i reati contro la pubblica amministrazione sopra elencati, non potrà essere sospeso, cosi come previsto ex art. 656 c.p. per le condanne inferiori a quattro anni di reclusione, con la conseguenza che il condannato dovrà immediatamente eseguire la pena all'interno di un istituto carcerario.

In netto contrasto con la progressiva riduzione del rigore delle preclusioni disposte ex art. 4-bis o. p., si è posta la recente pronuncia della Corte Costituzionale la quale, con sentenza del 12 marzo 2020, n. 50, ha ritenuto: «[…] infondate le questioni di legittimità costituzionale dell'art. 47-ter, co. 1-bis, L. 26 luglio 1975, n. 354 nella parte in cui, prevedendo la detenzione domiciliare per l'espiazione della pena non superiore a due anni, anche se costituente residuo di maggior pena, quando non ricorrano i presupposti per l'affidamento in prova al servizio sociale e la detenzione domiciliare risulti comunque idonea a scongiurare il pericolo di commissione di altri reati, esclude l'applicabilità della stessa misura in caso di condanna per i reati di cui all'art. 4-bis o.p.».

4) Focus: le questioni di legittimità sottoposte al vaglio della Consulta

Con ordinanza del 18 febbraio 2019, iscritta al n. 89 del registro ordinanze 2019, la Prima Sezione Penale della Corte di Cassazione, ha sollevato, in ordine agli artt. 3, co.1, e 27, co. 1 e 3 Cost., questioni di legittimità costituzionale dell'art. 47-ter, comma 1-bis, della legge 26 luglio 1975, n. 354 - contenente "Norme sull'ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà" - nella parte in cui, prevedendo la detenzione domiciliare per l'espiazione della pena non superiore a due anni, anche se costituente residuo di maggior pena, quando non ricorrano i presupposti per l'affidamento in prova al servizio sociale e la detenzione domiciliare risulti comunque idonea a scongiurare il pericolo di commissione di altri reati, esclude l'applicabilità della stessa misura in caso di condanna per i reati di cui all'art. 4-bis o.p.

Orbene, a parere dell'organo rimettente, nella specie, la norma censurata, nel disciplinare mediante un richiamo al precedente art. 4-bis o.p. le ipotesi preclusive della detenzione domiciliare, richiama solamente l'elenco dei reati tassativamente indicati all'interno della disposizione in parola, e non anche la disciplina riservata, in quella sede, ai reati medesimi.

Ne consegue che la condanna per uno dei delitti in questione sarebbe di per sé ostativa all'applicazione della misura della detenzione domiciliare, restando del tutto irrilevante l'insussistenza di collegamenti del condannato con la criminalità organizzata, terroristica o eversiva, che, invece, può essere valorizzata all'interno del contesto direttamente regolato dall'art. 4-bis o.p. Peraltro, la Cassazione tratteggia un profilo di irragionevolezza nella graduazione dei divieti, ritenendo che il sistema, per uno stesso fatto, consente in ipotesi similari l'applicazione di una misura non custodiale - quale ad esempio l'affidamento in prova - ma non anche l'applicazione di una misura custodiale come, per l'appunto, la detenzione domiciliare in parola, che di fatto dovrebbe accordare un maggior contenimento della pericolosità del soggetto preso in considerazione. Un divieto, quello censurato che ostacola, quindi, senza ragione alcuna, anche il pieno dispiegamento degli strumenti di risocializzazione del condannato.

Detto in termini differenti, sempre secondo la Corte rimettente, l'art. 47-ter, co. 1-bis, o.p. introdurrebbe una 'presunzione assoluta' di inidoneità contenitiva della detenzione domiciliare di tipo ordinario, rispetto ai condannati per taluni titoli di reato, ritenuti di per sé espressivi di una più accentuata pericolosità, in ragione del loro inserimento all'interno di una qualunque delle fasce istituite ex art. 4-bis o.p.

Il giudice a quo ritiene che il summenzionato articolo, si ponga in netto contrasto con gli artt. 3, co.1, e 27, co. 1 e 3 Cost., "potendo dubitarsi della intrinseca ragionevolezza della preclusione assoluta così istituita, e della sua conformità ai principi di rieducazione e di personalità e proporzionalità che dovrebbero sorreggere la risposta punitiva in ogni momento della sua attuazione".

5) Le motivazioni della Consulta

Le questioni di illegittimità costituzionale avanzate dalla Prima Sezione penale della Corte di Cassazione sono state dichiarate infondate.

In particolare, la Corte Costituzionale, nel vagliare la questione de qua, ha rigettato le argomentazioni addotte dalla Suprema Corte di Cassazione secondo cui la disposizione censurata introdurrebbe una "preclusione assoluta di pericolosità" definita "irragionevole" poiché, anche in riferimento al catalogo di cui all'art. 4-bis o.p., le modalità esecutive del reato potrebbero essere caratterizzate in concreto da ridotta offensività, così come potrebbero mancare elementi indicativi di un qualunque collegamento con la criminalità organizzata.

A conferma dell'anzidetto assunto, il giudice a quo richiama la giurisprudenza costituzionale orientata a scartare, in materia di benefici penitenziari, la legittimità di rigidi automatismi e di presunzioni assolute, tutte le volte in cui sia agevole formulare ipotesi di accadimenti contrari alla generalizzazione posta a base delle presunzioni stesse (Cfr. Corte Cost. n. 149 del 2018; n. 291 e 189 del 2010; n. 255 del 2006; n. 436 del 1999).

In realtà, secondo il ragionamento della Consulta la preclusione indicata dall'organo rimettente rinverrebbe il proprio "fondamento concomitante in elementi che discendono dalla necessaria valutazione giudiziale del caso concreto", dal momento che il soggetto che subisce la preclusione non è individuato su base presuntiva assoluta, ossia solo in ragione del titolo del reato commesso.

In primo luogo, il fatto che la pena detentiva irrogata o applicata debba essere eseguita con trattamento intramurario, anche se la sua entità avrebbe in astratto accordato un provvedimento di sospensione condizionale, sta a significare che "non vi è stata una prognosi favorevole sui futuri comportamenti dell'interessato, oppure che si è in presenza di precedenti ostativi e, dunque, di una recidiva". In altri termini, il diniego della misura alternativa trova infatti fondamento in una prognosi sfavorevole sui futuri comportamenti dell'interessato.

Secondariamente, l'aspetto senz'altro più rilevante ad avviso della Corte si rinviene nella sussistenza di un presupposto negativo implicito nella disciplina censurata, "e cioè il fatto di non trovarsi neppure nelle condizioni utili per essere affidato in prova ai servizi sociali ai sensi dell'art. 47 o. p.". Trattasi, dunque, di una circostanza che consegue "alla valutazione giudiziale, effettuata in concreto, che ha concluso per l'impossibilità di contenere il rischio della commissione di nuovi reati, anche ricorrendo alle puntuali e tipiche prescrizioni della misura dell'affidamento". E, perciò, ad avviso della Corte, a seguito di compiuta valutazione del caso concreto, ad essere presunta in via assoluta non è la pericolosità del soggetto, quanto piuttosto l'inefficacia rieducativa e preventiva di una particolare misura.

Come detto, ulteriore argomento addotto della Corte rimettente fa leva sulla contraddittorietà della disciplina censurata rispetto al quadro normativo in cui la stessa si inserisce. Il giudice a quo ha, infatti, evidenziato che il condannato per uno dei delitti di cui all'art. 4-bis o.p. ben può essere ammesso all'affidamento in prova al servizio sociale, ove ne sussistano le condizioni, venendo invece preclusa la fruizione della detenzione domiciliare "infrabiennale", nonostante quest'ultima misura abbia carattere maggiormente contenitivo e risulti perciò maggiormente idonea a fronteggiarne la residua pericolosità sociale. Un divieto che il Supremo Consesso ha definito "paradossale" giacché contrario al principio di rieducazione e di progressività di trattamento da attuarsi secondo un criterio di gradualità, così come peraltro precisato dalla sentenza n. 149 del 2018 (Cfr. Corte Cost., sent. 11 luglio 2018, n. 149).

In verità, ad avviso della Corte Costituzionale, anche tale argomentazione pare sprovvista di fondamento. Sul punto è stato chiarito, infatti, che "la pretesa di riscontrare corrispondenza assoluta tra livello di pericolosità del condannato stesso (misurato, oltretutto, secondo criteri largamente presuntivi) e maggiore o minore 'somiglianza' delle singole misure al contenimento estremo, assicurato dalla detenzione in carcere (senza permessi, senza lavoro esterno, eccetera)". E ancora, il "dosaggio variabile tra limitazioni della libertà personale e attività mirate al reinserimento del condannato, sotto la supervisione degli uffici di esecuzione penale, consente in altre parole un certo adeguamento della fase esecutiva della pena alle esigenze del caso concreto".

In considerazione della flessibilità consentita dalla relativa disciplina, la misura dell'affidamento, infatti, può efficacemente fronteggiare la pericolosità segnalata dalla qualità del reato commesso, anche nel caso in cui si tratti di fattispecie compresa negli elenchi di cui all'art. 4-bis o.p.

Peraltro, si legge nel testo della sentenza in commento, se può stimarsi che neppure prescrizioni particolarmente rigorose gioverebbero a conseguire la risocializzazione e la prevenzione, ne discende che la preclusione dell'accesso ad una misura ancora meno articolabile, quale quella della detenzione domiciliare, non presenta connotati di irragionevolezza, né viola il principio di finalizzazione rieducativa della pena.

La Corte, infine, nella sentenza in esame, ha dato atto di come il Parlamento - con legge 23 giugno 2017, n. 103, aveva delegato l'Esecutivo affinché adottasse dei decreti legislativi di riforma della materia, sollecitando - all'art. 1, co.85, lett. b) - tra l'altro la «revisione delle modalità e dei presupposti di accesso alle misure alternative, sia con riferimento ai presupposti soggettivi sia con riferimento ai limiti di pena, al fine di facilitare il ricorso alle stesse […]». Il conseguente schema di decreto legislativo, trasmesso alle Camere il 15 gennaio 2018, prevedeva in particolare - all'art. 15, co. 1, n. 4 - marcate modifiche dell'art. 47-ter, co. 1-bis o.p., sì da elevare la soglia di pena suscettibile di esecuzione in sede domiciliare e soprattutto, per quanto qui di interesse, così da eliminare il regime di accesso particolare in relazione ai reati elencati nell'art. 4-bis o.p.

Conclusivamente, il Giudice delle leggi, afferma che benché la delega non sia stata attuata, tuttavia "l'equilibrio che attualmente caratterizza la disciplina censurata costituisce comunque espressione di discrezionalità, opinabile sul piano delle scelte di politica penitenziaria", restando comunque infondate le questioni di illegittimità evocati dal rimettente.

6) Opinioni dell'autore

Conclusivamente sul punto, a parere di chi scrive, il meccanismo di automatismi normativi nell'ordinamento penitenziario fondati sull'esigenza di neutralizzare i condannati per reati, per lo più mafiosi (ma non solo), giacché basati su presunzioni assolute di pericolosità legate al titolo di reato oggetto della condanna gravano, senz'altro e in modo irrimediabile, sulla finalità rieducativa della pena che, in tal modo, potrebbe non tendere al reinserimento sociale del condannato, quanto alla sua esclusiva "afflizione" ponendosi in contrasto con il principio rieducativo ex art. 27 co. 3 Cost. e, in generale, con il riconoscimento e la tutela di diritti fondamentali, di cui pure godono i detenuti.

Se una tale considerazione del trattamento penitenziario poteva trovare la sua ratio giustificatrice agli inizi della riforma emergenziale - allorquando, come detto, la criminalità organizzata stava spadroneggiava nel territorio nazionale - in tempi più recenti, tale normativa pare di eccessivo rigore e severità e non più in linea con i principi costituzionali che presiedono la materia dell'esecuzione penale.

Appare evidente che simili automatismi preclusivi impediscono al condannato per reati "ostativi" di vedersi "riesaminata" la pena, nell'ottica di un progressivo reinserimento sociale.

Posto dunque che la funzione risocializzativa assegnata alla pena rappresenta un imperativo che collide con la «prevalenza assoluta delle esigenze di prevenzione sociale su quelle di recupero del condannato» insite in ogni inderogabile impedimento alla fruibilità di misure di favore, è pur chiara l'esigenza di una valutazione individualizzata caso per caso, che tenga però conto dei progressi del condannato durante l'intero periodo di espiazione della pena.

Sulla scorta di tali considerazioni, deve chiarirsi che per quanto in simili situazioni sia oggettivamente difficoltoso pensare di porre in essere un approccio connotato da indulgenza e benevolenza - prevalendo il sentimento punitivo di vendetta - in ogni caso parrebbe necessario chiedere alla società tutta una presa di coscienza che prescinde dal sentimento della punibilità e che conceda una seconda chance al condannato che, proprio sulla scorta dei principi dettati dalla Carta Costituzionale, non può vedersi negare a priori la possibilità di un graduale reinserimento nella società. Tuttavia, bisogna dare atto di come nonostante, inizialmente, la giurisprudenza tanto costituzionale quanto europea avesse aperto a un revirement per il superamento delle preclusioni in parola, in tema di detenzione domiciliare cosiddetta generica, la Corte Costituzionale ha arrestato - come visto - tale percorso relegando la materia al piano della politica criminale, non assoggettabile ad alcun sindacato di costituzionalità e discostandosi da importanti approdi raggiunti per altri istituti di diritto penitenziario.

Volendo concludere sul punto, il Giudice delle leggi "salvando" i meccanismi preclusivi e considerando i condannati per reati cosiddetti ostativi non meritevoli a priori di essere ammessi alla detenzione domiciliare "generica" lascia inevitabilmente spazio, ancora una volta, a doverosi interventi ad opera della Corte europea dei diritti dell'uomo.

AUTORE: LEONARDO ERCOLI