Obbligo vaccinale e sospensione personale sanitario: conflitti interpretativi
Sospensione infermieri: la normativa
La lettura della normativa che attiene la sospensione dall'esercizio professionale degli infermieri e confusionaria e contraddittoria.
In particolare, la sospensione dall'albo degli Ordini degli Infermieri, decisione diffusissima ad opera degli Ordini su disposizione della FNOPI, in conseguenza della sospensione dall'attività lavorativa comunicata dalla struttura sanitaria nei confronti di chi non ha ottemperato all'obbligo vaccinale, non pare convincere e si palesa come eccessiva.
Esaminiamo attentamente le norme e interpretiamole così come sono scritte, esattamente come prevede l'art. 12 preleggi.
L'art. 4 del decreto 44/2021
Il co. 6 dell'art. 4 del D.L. n. 44/21 così prevede: "Decorsi i termini per l'attestazione dell'adempimento dell'obbligo vaccinale di cui al comma 5, l'azienda sanitaria locale competente accerta l'inosservanza dell'obbligo vaccinale e, previa acquisizione delle ulteriori eventuali informazioni presso le autorità competenti, ne dà immediata comunicazione scritta all'interessato, al datore di lavoro e all'Ordine professionale di appartenenza. L'adozione dell'atto di accertamento da parte dell'azienda sanitaria locale determina la sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2".
Il primo problema interpretativo si pone sull'identità della "l'azienda sanitaria locale competente" e "dell'azienda sanitaria locale".
Sono la stessa persona o una è la A.S.L. di residenza dell'interessato (per intendersi quella del co. 5) e l'altra è il datore di lavoro o viceversa?
Il legislatore, per creare maggior confusione rispetto a quanto già si impegna a fare, utilizza due nomen molto simili fra loro; comunque pare che le due A.S.L. rappresentino due persone giuridiche diverse e distinte per tali motivi:
1 – "l'azienda sanitaria locale competente" accerta l'inosservanza dell'obbligo vaccinale all'esito dell'iter procedurale di cui ai commi precedenti che riguarda la trasmissione all'interessato di due lettere (la richiesta dell'esonero, differimento o guarigione dal Covid-19 e, successivamente, l'appuntamento vaccinale con diffida) e, perciò, "l'azienda sanitaria locale competente" coincide con "l'azienda sanitaria locale di residenza" del comma 5;
2 – invece, "l'azienda sanitaria locale" non "competente" cioè non impegnata ad istruire la procedura di verifica dell'obbligo vaccinale, adotta l'atto di accertamento (non lo accerta). Infatti, l'adozione dell'atto di accertamento "determina" la sospensione di specifiche attività lavorative, cosa che la A.S.L. di residenza non ha potere di fare, se non il datore di lavoro. Quindi, "l'azienda sanitaria locale" coincide con il "datore di lavoro".
Il legislatore avrebbe potuto scrivere "datore di lavoro", anziché "azienda sanitaria locale", così da evitare false interpretazioni che hanno gettato nella confusione più totale la FNOPI e la maggioranza degli OO.PP.II..
Il co. 5 non prevede la sospensione dall'attività lavorativa in sé per sé, ma dal "diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2".
Sospensione DAL DIRITTO non dalla mansione specifica.
Quindi, non viene sospesa la mansione o l'attività lavorativa dell'infermiere, ma quell'aspetto della professione che attiene il contatto diretto con i terzi.
In termini legislativi, VIENE SOSPESO l'art. 52, co. 1 del D.P.R. 30 marzo 2001 n. 165 per i dipendenti pubblici e l'art. 2103 C.C. (ius variandi) per i privati, ovvero il diritto di: "essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o alle mansioni equivalenti nell'ambito dell'area di inquadramento ovvero a quelle corrispondenti alla qualifica superiore che abbia successivamente acquisito per effetto delle procedure selettive".
Venendo meno tale diritto, peraltro assolutamente sacro la cui violazione determina il risarcimento per demansionamento, viene meno lo specifico diritto di svolgere l'attività di infermiere che necessita di contatti all'interno dell'ospedale (si, perché fuori l'ambiente di lavoro, la persona infermiere può avere tutti i contatti che vuole) e, in poche parole, la possibilità di fare l'infermiere nei servizi dove vi sono tali contatti e pericoli, ma non laddove tali contatti non vi siano.
Quindi, è possibile continuare a fare l'infermiere se tale attività NON COMPORTA contatti verso terzi e diffusività.
Diversamente il datore cerca un'altra allocazione, prima come infermiere poi, se ciò non è possibile, in altre assegnazioni con qualifica diversa e, se ciò non è ancora possibile, sospendendolo dal lavoro, ma non perché la norma preveda la sospensione dal lavoro, ma perché il dipendente deve essere sospeso da attività che comportino contatti e diffusività e, pragmaticamente, dal lavoro.
Infatti, il D.L. n. 44/21 non ha apportato novità negli istituti normativi e contrattuali della sospensione dal lavoro, ma ha apportato novità sulle motivazioni che limitano la prestazione di lavoro, parimenti al D.Lgs. n. 81/2008 che ne prevede alcuni, come in altre legislazioni (es. D.P.R. 10 gennaio 1957 n. 3).
Ecco perché è possibile il ricollocamento (chiamato anche repêchage) con la propria qualifica o, per la natura del servizio che si va ad occupare, con un'altra qualifica, altrimenti non sarebbe stato legalmente possibile.
Si tratta del demansionamento pattizio, perché nasce dall'accordo del datore e del lavoratore per evitare che quest'ultimo perda la retribuzione, per il venir meno della sua qualifica nei rapporti diretti con i terzi nell'assetto organizzativo aziendale.
Il ruolo dell'OPI
Il comma 7, modificato dalla legge di conversione, stabilisce che: "La sospensione di cui al comma 6 è comunicata immediatamente all'interessato dall'Ordine professionale di appartenenza".
Quindi, l'O.P.I. si deve limitare a comunicare all'infermiere (limitato nelle mansioni, ma non nella qualifica, perché può continuare a svolgere la professione di infermiere, ma nei limiti dei contatti interpersonali e diffusivi - quest'ultima limitazione patetica e falsa, considerando che i vaccinati diffondono il virus esattamente come i non vaccinati) che è sospeso dalle attività che riguardano contatti interpersonali e diffusivi.
Ma perché l'O.P.I. deve comunicare all'infermiere dipendente pubblico e privato esattamente le stesse cose che ha già comunicato, adottato ed eseguito il datore di lavoro?
Che poteri ha l'O.P.I. nel rapporto di lavoro pubblico e privato?
Cosa comporta tale comunicazione visto che il problema è già stato risolto con il datore di lavoro?
La risposta è NESSUNO!
La norma, letta in questo modo, è assurda quanto inapplicabile.
Secondo la regola giurisprudenziale che postula: "La norma va interpretata in modo che abbia comunque un senso e non che non abbia alcun senso" (ex plurimis: Cass. II Civ., 23 luglio 2018 n. 19493) si deve dare un senso al comma 7 che non può essere quello assurdo appena esposto.
Ma c'è un altro fatto: il D.L. n. 44/21 si applica a tutti gli infermieri, a prescindere dal rapporto di lavoro. Quindi, in quale parte del D.L. si disciplina il rapporto dell'O.P.I. con gli infermieri liberi professionisti?
Da nessuna parte!
Ergo, è nel comma 7 che l'O.P.I. disciplina il rapporto giuridico sull'obbligo vaccinale con i liberi professionisti e, pertanto, non è permesso all'O.P.I. di comunicare alcunché agli infermieri subordinati, ma solo ai liberi professionisti.
Del resto, l'art. 13 del D.P.R. 5 aprile 1950 n. 221, stabilisce che: "L'iscrizione nell'Albo da diritto al libero esercizio della professione" e non che dà diritto all'intromissione dell'O.P.I. nel rapporto di lavoro subordinato.
Non c'è dubbio che il comma 7 si applichi esclusivamente agli infermieri liberi-professionisti, sia perché solo così operando la norma ha un senso, sia perché il comma 7 è filologicamente separato dal comma 6.
Ecco perché, appunto, il co. 8 permette al datore di lavoro di "adibire il lavoratore, ove possibile, a mansioni, anche inferiori, diverse da quelle indicate al comma 6", cioè mansioni diverse rispetto a quelle che implicano contatti e diffusione "e che, comunque, non implicano rischi di diffusione del contagio".
Se l'O.P.I. avesse titolo a sospendere l'infermiere dall'esercizio professionale, cancellandolo dall'albo, allora al datore di lavoro sarebbe impedito assegnare il proprio dipendente alle mansioni di infermiere, lontano dai contatti versi terzi e situazioni a probabilità diffusiva.
Infatti, tale paradosso, ha creato alcune imbarazzanti quanto illegali situazioni.
Un'infermiera iscritta all'A.A.D.I. che svolge la propria attività presso un servizio di telemedicina e, soprattutto, da sola, senza alcun altro dipendente ed è, quindi, limitata da contatti e diffusività virale, è stata lasciata tranquillamente a svolgere le proprie mansioni di infermiera, finché l'O.P.I. l'ha sospesa e l'azienda sanitaria, di conseguenza, pur lasciandola nello stesso servizio a svolgere le stesse identiche mansioni, è stata costretta a demansionarla nella qualifica degenerandola da categoria economica D3 a Czero.
Come si esce da questo errore?
Impugnando al TAR entro 60 giorni dalla sospensione dall'albo o dall'esercizio professionale da parte dell'O.P.I.
Data: 24/10/2021 11:00:00Autore: Mauro Di Fresco