Infermiera non vaccinata in aspettativa: sospensione illegittima

• La sospensione per mancato obbligo vaccinale richiede lo svolgimento dell'attività
• Illegittima la sospensione dell'infermiera professionale
• Non si può sospendere chi non svolge in concreto la prestazione professionale

La sospensione per mancato obbligo vaccinale richiede lo svolgimento dell'attività

Il Tribunale di Milano, con questa interessante sentenza di fine novembre 2021 (sotto allegata), dichiara illegittimo il provvedimento con cui un'infermiera professionale è stata sospesa per mancato assolvimento dell'obbligo vaccinale. Il provvedimento è infatti sopravvenuto a uno precedente, con cui la dipendente è stata messa in aspettativa retribuita ai sensi della 104/1992. Non si può infatti sospendere il dipendente che è già stato sospeso per altri motivi. La normativa che impone l'obbligo vaccinale ai sanitari presuppone infatti il concreto svolgimento delle prestazioni professionali da parte dei destinatari.

Ripercorriamo la vicenda per comprendere al meglio le ragioni della decisione.

Illegittima la sospensione dell'infermiera professionale

Un'infermiera, tramite il suo difensore, l'Avv. Barbara Monica Manolita Legnani, ricorre al Tribunale di Milano con istanza 700 c.p.c per chiedere che venga dichiarata l'illegittimità della sospensione messa in atto dalla datrice, che la stessa venga condannata alla reintegra della posizione previdenziale sospesa, alla corresponsione di tutte le mensilità d'indennità di aspettativa non percepite dal 12/09/2021 fino alla reintegra o, in via subordinata, al risarcimento dei danni patiti pari alla somma dell'indennità di aspettativa che avrebbe percepito. Stante poi l'interesse pubblico della materia oggetto del ricorso, l'infermiera chiede la pubblicazione del provvedimento su un quotidiano locale e/o sulle pagine locali di un quotidiano nazionale.

La ricorrente narra di essere infermiera professionale in servizio presso la datrice dal 3 settembre del 1990, di aver ottenuto dall'Inps il 6 settembre del 2021 la collocazione in aspettativa retribuita biennale in base alla legge 104/92. In data 14 settembre 2021 racconta inoltre di essere stata raggiunta dalla sospensione del diritto di svolgere mansioni che implicano contatti interpersonali perché non vaccinata, con la precisazione, da parte della datrice, che in relazione a detto periodo non le sarebbe spettata la retribuzione o altro compenso.

La ricorrente ritiene che detto provvedimento di sospensione violi l'art. 4 del DL n. 44/2021 e che lo stesso sia incostituzionale per violazione degli articoli 36 e 38 della Costituzione.

Non si può sospendere chi non svolge in concreto la prestazione professionale

Per il Tribunale il ricorso è in parte fondato e quindi va parzialmente accolto. Dalla lettera degli articoli 4 e 6 del Dl n. 44/2021 emerge infatti che "la sospensione presuppone, al momento della sua adozione, lo svolgimento in concreto delle prestazioni professionali da parte del soggetto che astrattamente rientra tra i soggetti destinatari dell'obbligo di vaccinazione."

Nel caso specifico la ricorrente, come emerge anche dalla busta paga di settembre 2021, dal 6 settembre 2021 era già stata collocata in aspettativa retribuita per due anni ai sensi della legge 104/92. L'aspettativa quindi era stata chiesta e ottenuta prima del provvedimento di sospensione.

Il provvedimento di sospensione irrogato per la mancata vaccinazione dell'infermiera quindi si sovrappone a un altro provvedimento di sospensione.

Il provvedimento di sospensione sopravvenuto per il mancato adempimento dell'obbligo vaccinale viene quindi dichiarato illegittimo e alla ricorrente devono essere corrisposte le mensilità relative alla indennità di aspettativa non corrisposte, oltre agli interessi legali.