Il consulente tecnico: ausiliario del giudice o giudice della causa?

• I poteri del consulente tecnico
• I casi che hanno dato impulso alle pronunce delle Sezioni Unite
• Le questioni rimesse alle Sezioni Unite
• Orientamenti sulla natura giuridica della nullità dell'elaborato peritale
• La figura del consulente tecnico: poteri del CTU e preclusioni
• I principi enucleati dalle Sezioni Unite

I poteri del consulente tecnico

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione con due recenti e ravvicinate sentenze sono tornate ad affrontare il delicato tema dei poteri del consulente tecnico.

Le pronunce in commento, partendo da un'analisi storico-giuridica dell'istituto de quo e in considerazione della difformità degli orientamenti esistenti sulle questioni sottese, delineano il perimetro entro il quale il CTU può espletare i propri poteri analizzandone anche il rapporto con i termini preclusivi delle attività processuali riservate alle parti.

L'occasione per delineare i confini dell'attività del consulente tecnico d'ufficio prende spunto da due diverse fattispecie di natura bancaria che, all'esito di un articolato iter delibativo, consentono di superare il precedente orientamento giurisprudenziale prospettato con sentenza del 6 dicembre 2019, n. 31886, ed enucleare, di conseguenza, cinque principi di diritto in materia di consulenza tecnica d'ufficio e di nullità che possono colpire l'elaborato peritale.

I casi che hanno dato impulso alle pronunce delle Sezioni Unite

Il caso che ha dato impulso alla pronuncia resa a Sezioni Unite con sentenza del 1 febbraio 2022, n. 3086, riguarda due eredi che citano in giudizio, innanzi al Tribunale di Treviso, un istituto bancario e la direttrice della filiale onde sentirne pronunciare la condanna in solido al risarcimento dei danni patiti per effetto delle operazioni distrattive poste in essere dalla predetta direttrice della filiale in danno del loro dante causa. Nella specie gli attori, al fine di rilevare le responsabilità a carico della banca e della direttrice della filiale, disconoscevano preventivamente le sottoscrizioni apposte dal loro dante causa sulle contabili attestanti i movimenti in uscita.

Nel costituirsi in giudizio la banca formulava istanza di verificazione ex art. 216 c.p.c., in ragione della quale il Tribunale adito aveva disposto consulenza grafologica, nel seguito rinunciata dalla stessa banca istante, sicché il giudizio senza l'esperimento di ulteriori mezzi istruttori passava in decisione sulla scorta delle risultanze emergenti dall'elaborato peritale del CTU contabile.

Il Tribunale di Treviso pronunciava in primo grado la condanna in solido della banca e della direttrice della filiale. La sentenza di prime cure veniva impugnata e la Corte d'Appello accertava il danno in maniera analoga a quanto dedotto dalla banca appellante in misura "pari alla somma di tutti i prelevamenti a firma falsa, esclusi quelli a firma vera detraendo peraltro i versamenti a firma falsa". Orbene, il giudice d'appello, nel rendere la propria decisione, si è basato sulla CTU grafologica, nonostante la rinuncia all'istanza di verificazione promossa dalla banca. La causa giungeva, dunque, in Cassazione ove la Prima Sezione Civile con ordinanza interlocutoria 9811/2021 rilevava in ordine al quinto motivo di ricorso la sussistenza tra le sezioni semplici di un contrasto giurisprudenziale in tema di poteri espletati dal CTU e circa la nullità della documentazione peritale.

In ordine alla divergenza di indirizzi ermeneutici afferenti alla consulenza tecnica d'ufficio, le stesse Sezioni Unite, in continuità con quanto stabilito con sentenza n. 3086/2022, con pronuncia del 28 febbraio 2022 n. 6500 si sono nuovamente poste l'obiettivo di delineare il perimetro dei poteri del CTU.

Nella sentenza de qua, la questione origina dall'asserzione con la quale l'attore in proprio e nella qualità di fideiussore della debitrice principale conveniva l'istituto dinanzi al Tribunale di Monza, deducendo la nullità delle pattuizioni regolanti i rapporti tra le parti in materia di interessi extra legem, anatocismo, commissione di massimo scoperto e chiedendone, conseguentemente, la rideterminazione.

Costituitosi in giudizio il convenuto resisteva alla domanda attorea e in via riconvenzionale reclamava la condanna degli attori al pagamento degli importi loro imputati a titolo di saldo passivo.

Orbene, il Tribunale adito disponeva CTU contabile chiedendo espressamente di ricostruire i rapporti intercorsi tra le parti in causa e riservando "l'acquisizione dei documenti mancanti ed in originale nell'ambito della ctu".

Il perito, nell'espletamento del proprio incarico professionale, rinveniva un documento contrattuale non presente negli allegati delle parti riguardante una richiesta di fido in cui erano contenute le clausole disciplinanti il calcolo degli interessi passivi. Il consulente non informava di tanto l'attore e il convenuto, ma procedeva a redigere l'elaborato peritale definitivo sottoponendo le risultanze, maturate anche sulla base del documento predetto, al Tribunale.

Parte attrice eccepiva la tardiva introduzione dell'elaborato peritale evidenziando che non era mai stato reso il consenso dai medesimi sul documento sopravvenuto e, contestualmente, promuoveva istanza di ricusazione del perito.

Il Tribunale, in adesione alle risultanze peritali, statuiva testualmente che: "proprio per le finalità dell'espletamento della relazione di consulenza tecnica d'ufficio, il consulente tecnico d'ufficio era stato autorizzato, con ordinanza in data 16 gennaio 2014, all'acquisizione in corso di perizia di eventuali documenti mancanti rispetto alla già copiosa documentazione prodotta dalle parti. Tale provvedimento non è mai stato contestato e nessun tempestivo rilievo è stato effettuato sul punto alla relazione di consulenza tecnica d'ufficio, né alla precedente bozza sottoposta alle parti per le eventuali osservazioni, che menzionavano tale documento".

Il gravame presentato dai soccombenti dinanzi alla Corte d'Appello di Milano, sul presupposto della presunta violazione del principio del contraddittorio per essere stato il documento acquisito agli atti del processo senza il consenso delle parti, veniva dichiarato inammissibile. Avverso tale provvedimento si proponeva ricorso per Cassazione.

La Prima Sezione Civile, con ordinanza interlocutoria 8924/2021, ha rilevato in merito al secondo motivo di ricorso la sussistenza di un contrasto giurisprudenziale in ordine alla questione prospettata in materia di consulenza tecnica d'ufficio.

Le questioni rimesse alle Sezioni Unite

Più precisamente, la questione rimessa alle Sezioni Unite si fonda sulle divergenze in materia di vizi afferenti all'esercizio delle attività cui è demandato il consulente tecnico d'ufficio e ciò nell'ipotesi in cui il perito abbia deliberatamente esteso il raggio d'azione dell'operazione peritale oltre i limiti dell'incarico e, di riflesso, la sentenza ne abbia recepito le conclusioni in violazione di quanto statuito ex art. 112 c.p.c.

Nella disamina della questione, la Corte, nella sua più autorevole composizione, si pone l'obiettivo di assicurare un'interpretazione razionale dell'istituto della consulenza tecnica d'ufficio da intendersi quale "strumento, come ben si è detto in dottrina, per mezzo del quale il giudice esce dalla torre di cristallo nella quale lo pongono l'operare congiunto del principio dispositivo e delle preclusioni istruttorie e riesce a rompere il diaframma tra gli atti di causa e la realtà materiale che egli può di regola conoscere solo per il tramite dell'attività delle parti".

Le Sezioni Unite sviluppano il loro ragionamento procedendo previamente allo snodo di alcuni quesiti cruciali: quali siano i poteri esercitabili dal CTU, cui il giudice demanda le indagini che si rendono necessarie ai fini del giudizio ovvero, che cosa possa fare il consulente nell'espletamento dell'incarico affidatogli. Da ultimo, il massimo consesso esamina il tema dei poteri esercitabili dal CTU sotto il profilo delle preclusioni cui va incontro l'attività assertiva e deduttiva delle parti.

Orientamenti sulla natura giuridica della nullità dell'elaborato peritale

I giudici di legittimità ripercorrono gli orientamenti che si sono sviluppati nel tempo in tema di nullità della consulenza tecnica d'ufficio[1] e il conseguente rilievo officioso o su istanza di parte.

L'orientamento più tradizionale[2] ritiene che "tutte le ipotesi di nullità della consulenza tecnica, ivi ricompresa quella - ricorrente nella specie - dovuta all'eventuale allargamento dell'indagine tecnica oltre i limiti delineati dal giudice o consentiti dai poteri che la legge conferisce al consulente, nonché quella dell'avere tenuto indebitamente conto di documenti non ritualmente prodotti in causa, hanno sempre carattere relativo, e devono essere fatte valere dalla parte interessata nella prima udienza successiva al deposito della relazione, restando altrimenti sanate"; in questo caso, pertanto, "il carattere relativo della nullità esclude, per vero, in radice l'ammissibilità di un rilievo officioso da parte del giudicante".[3]

L'impostazione condivisa dalla Suprema Corte assume l'argomento posto dalla Terza Sezione con la pronuncia del 6 dicembre 2019, n. 31886, di segno opposto rispetto al prefato indirizzo tradizionale ritenendo che "lo svolgimento di indagini peritali su fatti estranei al "thema decidendum" della controversia o l'acquisizione ad opera dell'ausiliare di elementi di prova, in violazione del principio dispositivo, cagiona la nullità della consulenza tecnica, da qualificare come "nullità a carattere assoluto", rilevabile d'ufficio e non sanabile per acquiescenza delle parti, in quanto le norme che stabiliscono preclusioni, assertive ed istruttorie, nel processo civile sono preordinate alla tutela di interessi generali, non derogabili dalle parti".[4]

Il ragionamento delle Sezioni Unite si affina nella distinzione tra potere di allegazione e potere di rivelazione. A tal riguardo pare opportuno evidenziare che il primo competa alla parte e affondi le proprie radici sul principio della domanda e conseguentemente sul principio dispositivo che individua esclusivamente nella parte medesima il soggetto che può disporre, anche in seno al processo, del proprio diritto; il secondo, per contro, può essere riferito tanto alla parte, quanto del giudice.

Ciò premesso, la Corte ritiene che "è immune da vizi la decisione che, recependo le risultanze peritali, ne faccia propri e ne valorizzi anche quei profili di essa che evidenzino fatti impeditivi, modificativi o estintivi della pretesa che, ancorché non dedotti dalla parte, siano stati accertati dal consulente nell'espletamento dell'incarico".
Le Sezioni Unite non mancano, poi, di sottolineare che la consolidata giurisprudenza di legittimità sostiene che, dato il raggio di investigazione del consulente tecnico previsto ex art. 194, primo comma, c.p.c., questi sia legittimato ad acquisire ogni elemento necessario a rispondere ai quesiti demandatigli dal giudice, "sempre che si tratti di fatti accessori rientranti nell'ambito strettamente tecnico della consulenza, e non di fatti e situazioni che, essendo posti direttamente a fondamento della domanda o delle eccezioni delle parti, debbano necessariamente essere provati dalle stesse" [5].

Posto dunque al CTU il limite dei quesiti sottopostogli al raggio di azione accordato al potere di investigazione dei fatti accessori, all'ausiliario del giudice è consentito estendere il proprio giudizio anche ai fatti che, sebbene non dedotti dalle parti, siano pubblicamente consultabili, non essendovi ragione di vietare in tal caso al consulente, pur se ne maturi la conoscenza aliunde, di esaminare i fatti conoscibili da chiunque.

A tal proposito, sul punto si innesta ancora una volta una presa di distanza dalla summenzionata pronuncia del 2019, nella parte in cui quest'ultima faceva propria la tesi dell'applicabilità alle attività consulenziali del regime preclusivo imposto alle parti, sostenendo che "se fosse consentito al CTU di acquisire dalle parti o da terzi documenti anche dopo lo spirare delle preclusioni istruttoria ,ciò determinerebbe un'interpretatio abrogans dell'art. 183, sesto comma, c.p.c., con l'effetto stravolgente di violare il principio di parità delle parti".[6]

La figura del consulente tecnico: poteri del CTU e preclusioni

Tanto chiarito, i giudici di legittimità per corroborare il revirement, rassegnano l'evoluzione della figura del consulente tecnico partendo da come era prospettata nel codice del 1865[7], con una progressiva elisione dell'iniziale "rigidità" dell'istituto e l'approdo ad un'idea più "progressista" del CTU del Codice vigente, laddove il perito può fregiarsi di un'investitura pubblicistica che gli deriva dall'essere nominato dal giudice[8](diversamente da quanto accadeva in precedenza, in cui, come noto, la nomina proveniva dalle parti), e che allo stato fornisce il proprio apporto di competenze specialistiche all'Organo giudicante coadiuvandolo nell'esercizio del suo ufficio.[9]

Trattasi dunque di una risorsa complementare alla funzione decisoria[10] che si esercita sul compendio probatorio costruito dalle parti e al contempo ne circoscrive l'attività proprio sugli elementi presentati dalle stesse nei propri scritti difensivi, nel rispetto del vigente principio che trova applicazione tanto per il giudice quanto per il CTU "ne eat iudex ultra petita partum".

Invero, i poteri di cui gode il consulente tecnico d'ufficio sono i medesimi che potrebbe esercitare il giudice[11] se disponesse delle conoscenze tecnico-scientifiche necessarie per procedere rispetto alla fattispecie sottoposta alla sua decisione. Al perito si estendono dunque le garanzie di imparzialità che portano all'applicazione delle norme in materia di astensione e ricusazione previste per l'istituto del giudice.[12]

L'impostazione adottata dai giudici di legittimità procede con una manifestazione di dissenso circa l'interpretazione tradizionale dell'art. 198 c.p.c., il cui secondo comma sancisce espressamente che "il consulente sente le parti e, previo consenso di tutte, può esaminare anche documenti e registri non prodotti in causa. Di essi tuttavia senza il consenso di tutte le parti non può fare menzione nei processi verbali o nella relazione di cui all'art. 195".

La norma in oggetto è stata oggetto di un'attenta analisi da parte della Corte, soprattutto nell'ambito del settore bancario. Sul punto si è sostenuto che il CTU può esaminare i documenti non prodotti purché questi siano "accessori, cioè utili a consentire una risposta più esauriente ed approfondita al quesito posto dal giudice". Le radici di tale interpretazione si fondano sull'idea che la consulenza contabile debba esplicarsi in adesione al regime preclusivo che regolamenta l'agire deduttivo delle parti.

Questo orientamento non viene condiviso dalle Sezioni Unite, le quali ritengono di converso che tale indirizzo possa integrare una mera abrogazione dell'art. 198 c.p.c. e di riflesso ne mortifica la ratio.

Invero, le stesse sottolineano che "se, come si crede dall'interpretazione corrente, nell'esegesi dell'art. 198, comma 2, cod. proc. civ. si reputa che i documenti non prodotti esaminabili e, se del caso, utilizzabili dal consulente, previo consenso delle parti, siano i documenti a comprova dei fatti accessori, la norma smarrisce ogni connotato di originalità e diviene un inutile doppione delle attività che il consulente è ordinariamente abilitato, in ragione del mandato ricevuto, a svolgere senza bisogno del consenso delle parti".[13]
Orbene, i giudici di legittimità ritengono con piena convinzione che bisogna analizzare la norma in esame evidenziandone la specialità, ascritta alla particolare natura delle materie su cui il giudice è chiamato a pronunciarsi e su cui si rinvengono notevoli difficoltà tecniche. Ciò premesso, le Sezioni Unite ritengono che "in breve, la specialità dell'art. 198 c.p.c. sta dunque nel consentire espressamente al consulente contabile l'esame di documenti non prodotti in giudizio, anche se questi riguardino fatti principali ordinariamente soggetti ad essere provati per iniziativa delle parti".
Lo stesso massimo consesso impiega i predetti spunti di analisi per fornire un responso al quesito formulato con l'ordinanza interlocutoria, ossia
"se l'acquisizione del documento rinvenuto dal CTU, ma non introdotto nel giudizio dalle parti, determini una nullità relativa, sanabile se non eccepita nel termine dell'art. 157, secondo comma, c.p.c., ovvero una nullità assoluta rilevabile d'ufficio, anche in assenza di eccezioni di parte."

Seguendo il filo rosso delle Sezioni Unite si osserva chiaramente come le stesse non accolgano la tesi sostenuta da Cass. 31886/2019 che rilevava una nullità assoluta.

Difatti riprendendo testualmente il dettato dei giudici di legittimità "la tesi in parola si svuota di consistenza allorché se ne ponga in discussione il fondamento di diritto e si abbracci la diversa prospettiva che valorizza la funzione ausiliare del CTU rispetto all'attuazione dell'ufficio giurisdizionale e che in questa chiave ricostruttiva, in cui il consulente si rende partecipe dei poteri istruttori che competono al giudice in via ufficiosa, ne enfatizza significativamente il ruolo, segnatamente in quei campi ad alta specializzazione tecnico-scientifica in cui il quadro probatorio, per la complessità degli approfondimenti istruttori postulati dalla res litigiosa, sfugge alla regola di una rigida preordinazione".
Procedendo nell'iter argomentativo, le Sezioni Unite si sono soffermate sull'ipotesi in cui l'acquisizione irrituale si comunichi alla relazione di perizia e da qui, se del caso, alla sentenza.
I giudici di legittimità sostengono che, nell'esercizio di identificazione e qualificazione del relativo vizio, debba trovare spazio il "sistema delle invalidità processuali di cui agli artt. 156 e segg. cod. proc. civ., in esso individuandosi per diritto acclarato il complesso dei rimedi endoprocessuali indicati dal legislatore per porre correttivo alle anomalie che si verificano nel corso del processo e che non sfociano in ragioni di nullità della sentenza, in relazione alle quali si impone il più specifico rimedio dell'impugnazione (art. 161 cod. proc. civ.)". In questo contesto, pertanto, non può ritenersi fondata la diversa opzione ricostruttiva, emergente anche dalle requisitorie del P.M., che fa leva sulla pretesa dicotomia "inammissibilità / inutilizzabilità" per stigmatizzare la "CTU extramandato che amplia il thema decidendum o probandum".
Le Sezioni Unite chiosano affermando che, nell'ambito delle invalidità processuali di cui agli artt. 156 e segg. c.p.c., "occorra confermare (…) l'orientamento tradizionalmente invalso nella giurisprudenza in materia di questa Corte secondo cui i vizi che infirmano l'operato del CTU sono fonte di nullità relativa e rifluiscono tutti invariabilmente sotto il dettato dell'art. 157, comma 2, cod. proc.civ.".
Dunque, tratteggiate le linee principali sul tema, le Sezioni Unite, ribadendo il fondamentale principio del contraddittorio[14] tra le parti nell'ambito dell'esercizio dell'attività di consulenza che sovente si pone a base dell'ordinamento giudiziario, rilevano che "giacché il CTU che, nei limiti delle indagini commessegli dal giudice, estenda il perimetro delle proprie attività e proceda ad accertare fatti non oggetto di diretta capitolazione di parte o ad esaminare documenti, del pari, non introdotti nel giudizio delle parti, senza darsi previamente cura di attivare su di essi il necessario confronto processuale, non lede, anche nel mutato ordinamento processuale scaturito dalla novella del 1990, un interesse del processo, in guisa del quale quella attività possa giudicarsi affetta da un vizio di nullità assoluta, ma lede un interesse, pur primario delle parti in quanto posto a tutela del diritto di difesa delle medesime, di cui le parti possono tuttavia pur sempre disporre, poiché compete solo a loro il potere di farne valere la violazione e di eccepire la nullità dell'atto che ne è conseguenza a mente dell'art. 157, comma 2, cod. proc. civ.".

Punto nevralgico rimane il limite della domanda, in ossequio al principio dispositivo, che traccia il confine entro cui l'operato del giudice possa trovare espressione.
Le Sezioni Unite ritengono pertanto che nei casi in cui la consulenza tecnica debba trovare applicazione su argomenti che esulano dal petitum della domanda e pervengano al risultato di stimare la fondatezza della pretesa esercitata dall'attore in base ad evidenze fattuali diverse da quelle allegate, l'accertamento in questione si debba collocare al di fuori dei limiti della domanda. Ciò comporta un motivo di nullità rilevabile d'ufficio o che può farsi valere in sede di impugnazione, ai sensi dell'art. 161 c.p.c.

I principi enucleati dalle Sezioni Unite

Le due solenni pronunce in commento investite del compito di tratteggiare una linea di interpretazione in merito all'istituto della consulenza tecnica d'ufficio giungono ad un punto di arrivo enucleando cinque principi che vanno ad informare il processo civile rispetto ai poteri espletabili dal perito, in conformità del principio del contraddittorio e delle preclusioni istruttorie.

Di fronte allo scenario prospettato dalle Sezioni Unite e all'analisi di pregio volta a delineare natura, funzioni e limiti del CTU, si riesce a comprendere nitidamente la portata di tale istituto, descritto dagli stessi giudici di legittimità non più solo come strumento istruttorio, bensì come "risorsa" per l'autorità competente a decidere dei fatti di causa.

Di seguito si riportano i principi enucleati con sentenze rese a Sezioni Unite n. 3086/2022 e n. 6500/2022:

- "In materia di consulenza tecnica d'ufficio, il consulente nominato dal giudice, nei limiti delle indagini commessegli e nell'osservanza del contraddittorio delle parti, può accertare tutti i fatti inerenti all'oggetto della lite il cui accertamento si rende necessario al fine di rispondere ai quesiti sottopostigli, a condizione che non si tratti dei fatti principali che è onere delle parti allegare a fondamento della domanda o delle eccezioni e salvo, quanto a queste ultime, che non si tratti fatti principali rilevabili d'ufficio".

- "In materia di consulenza tecnica d'ufficio il consulente nominato dal giudice, nei limiti delle indagini commessegli e nell'osservanza del contraddittorio delle parti, può acquisire, anche prescindendo dall'attività di allegazione delle parti, non applicandosi alle attività del consulente le preclusioni istruttorie vigenti a carico delle parti, tutti i documenti che si rende necessario acquisire al fine di rispondere ai quesiti sottopostigli, a condizione che essi non siano diretti a provare i fatti principali dedotti a fondamento della domanda e delle eccezioni che è onere delle parti provare e, salvo quanto a queste ultime, che non si tratti di documenti diretti a provare fatti principali rilevabili d'ufficio".

- "In materia di esame contabile ai sensi dell'art. 198 c.p.c., il consulente nominato dal giudice, nei limiti delle indagini commessegli e nell'osservanza della disciplina del contraddittorio delle parti ivi prevista, può acquisire, anche prescindendo dall'attività di allegazione delle parti, tutti i documenti che si rende necessario acquisire al fine di rispondere ai quesiti sottopostigli, anche se essi siano diretti a provare i fatti principali posti dalle parti a fondamento della domanda e delle eccezioni".

- "In materia di consulenza tecnica d'ufficio, l'accertamento di fatti diversi dai fatti principali dedotti dalle parti a fondamento della domanda o delle eccezioni e salvo, quanto a queste ultime, che non si tratti di fatti principali rilevabili d'ufficio, o l'acquisizione nei predetti limiti di documenti che il consulente nominato dal giudice accerti o acquisisca al fine di rispondere ai quesiti sottopostigli in violazione del contraddittorio delle parti è fonte di nullità relativa rilevabile ad iniziativa di parte nella prima difesa o istanza successiva all'atto viziato o alla notizia di esso".

- "In materia di consulenza tecnica d'ufficio, l'accertamento di fatti principali diversi da quelli dedotti dalle parti a fondamento della domanda o delle eccezioni e salvo, quanto a queste ultime, che non si tratti di fatti principali rilevabili d'ufficio, che il consulente nominato dal giudice accerti nel rispondere ai quesiti sottopostigli dal giudice viola il principio della domanda ed il principio dispositivo ed è fonte di nullità assoluta rilevabile d'ufficio o, in difetto, di motivo i impugnazione da farsi a valere ai sensi dell'art. 161 c.p.c."

Alla luce dei sopradescritti enunciati di diritto, si desume che l'attività del consulente tecnico che si trasfonde anche nell'acquisizione di documenti concernenti fatti principali non oggetto di rituale produzione ex parte non è soggetta a preclusioni ed il CTU è tenuto unicamente a promuovere sull'acquisizione così operata il contraddittorio tra le parti, la cui violazione è denunciabile ad istanza delle medesime nei limiti indicati dall'art. 157 comma 2 c.p.c.

Dott.ssa Alessia Albanese

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