I presupposti del fallimento: giurisprudenza e scienza bilancistica

• Il ruolo dell'economia aziendale nel fallimento
• L'istruttoria prefallimentare
• Le soglie dimensionali
• Lo stato di insolvenza

Il ruolo dell'economia aziendale nel fallimento

L'economia aziendale assolve un ruolo determinante nel procedimento volto alla dichiarazione di fallimento, a tratti assumerei addirittura essenziale, in particolare nell'ambito dell'accertamento dei presupposti sostanziali sulla base dei quali il Tribunale è legittimato a pronunciare la sentenza dichiarativa di fallimento: accertamento che, seppur non esclusivamente, spesso coincide con valutazioni strettamente pertinenti alla scienza aziendalistica.

Si ritiene di omettere dalla presente trattazione ogni riferimento agli indici e agli indicatori di cui all'art. 13 del d.lgs. 14/2019, proprio perché avente questa a oggetto non tanto l'emersione dello stato di crisi dell'impresa attraverso l'elaborazione di prospetti e valori utilizzati dalla scienza aziendalistica [1] quanto, invece, la possibilità di offrire una lettura aziendalistica dei presupposti per la dichiarazione di fallimento – o, come verrà denominata dopo l'entrata in vigore del codice della crisi di impresa e dell'insolvenza, liquidazione giudiziale [2] – quali la sussistenza sia dell'attività di impresa commerciale che non risulti in istruttoria di dimensioni inferiori a determinate soglie (art. 1 L.F.) sia dello stato di insolvenza del debitore convenuto (art. 5 L.F.), per mezzo di rimandi alla disciplina concernente il bilancio dell'esercizio e l'analisi per indici: questa, come si vedrà, assumerà una funzione meramente strumentale e non indispensabile nell'ambito della rilevazione dello stato di insolvenza, mentre assurgerà a parametro dirimente di valutazione quanto alla determinazione delle soglie di fallibilità previste dall'art. 1, comma 2, L.F.

L'istruttoria prefallimentare

Nell'ambito della procedura prefallimentare, il Tribunale gode di un ampio potere acquisitivo e, in secondo luogo, valutativo degli elementi emergenti dall'istruttoria. Infatti, pur in seguito alla riforma della legge fallimentare intervenuta nel 2006 con la quale, tra l'altro, è venuta meno la legittimazione del Tribunale a instaurare ex officio la procedura per la dichiarazione di fallimento, nell'ambito dell'accertamento dei presupposti de quibus, detto organo gode ancora di un ampio potere di indagine e istruttorio[3], vuoi perché siano le parti processuali a fornire il proprio contributo conoscitivo al giudicante, vuoi perché sia lo stesso art. 15, commi 4 e 6, L.F. ad attribuire al giudice il potere di provvedere all'ammissione e all'espletamento dei mezzi istruttori anche disposti ex officio o di richiedere «eventuali informazioni urgenti», avvalendosi in tal senso di ogni organo pubblico a ciò competente (App. Catanzaro, 22/07/2013): non è inusuale, in tal senso, che il Tribunale disponga l'incarico alla Guardia di Finanza di espletare specifiche indagini in tal senso, come sull'effettivo ammontare dei ricavi, dei debiti o sul numero dei dipendenti assunti con riferimento ad alcuni esercizi amministrativi.

Peraltro, una volta depositati e iscritti a ruolo il ricorso o la richiesta per la dichiarazione di fallimento ai sensi dell'art. 6 L.F., è prassi che la Cancelleria, tra gli altri adempimenti, acquisisca d'ufficio le necessarie informazioni concernenti l'impresa o la società convenuta, come la visura camerale, i bilanci depositati presso la Camera di Commercio, la visura relativa all'esistenza dei protesti e, determinante, l'elenco delle cartelle e degli avvisi di pagamento notificati al debitore dall'AdE-R e dagli Enti previdenziali (la c.d. relazione Esatri) che, come si vedrà meglio infra, costituiscono la base indiziaria per mezzo della quale il Tribunale valuta il materiale offerto dalle parti e, in particolare, dal debitore convenuto, specie con riguardo alla attendibilità dei bilanci e delle scritture contabili da questi prodotte[4].

Il fascicolo della procedura prefallimentare si arricchisce, di conseguenza, mediante il deposito da parte del creditore o del Pubblico ministero degli elementi a supporto dell'istanza o di richiesta di fallimento, come il titolo in forza del quale il credito è azionato (spesso il creditore deposita il ricorso per la dichiarazione di fallimento solo dopo aver esperito invano dei tentativi di espropriazione individuale, depositando a tal fine i verbali di pignoramento con esito negativo) ovvero gli «atti non costituenti notizia di reato» da parte del Pubblico ministero (spesso la dichiarazione di fallimento si presenta come la soluzione ideale per la parte pubblica, innanzitutto, per espungere dal mercato un'impresa che abbia accumulato un'ingente esposizione debitoria nei confronti dell'Erario e, in secondo luogo, per assumere le debite determinazioni investigative e cautelari per le conseguenti ipotesi di bancarotta previste dalla legge fallimentare).

Determinante ai fini della dichiarazione di fallimento o di rigetto della relativa istanza/richiesta si rivela il contenuto dell'atto difensivo del debitore convenuto, così come degli elementi da questi forniti all'udienza indicata nel decreto di fissazione notificatogli: in particolare, delle dichiarazioni da questi rese nel "prospetto-questionario" allegato al decreto di fissazione dell'udienza prefallimentare.

In ultimo, residua in capo al Tribunale il potere di segnalare al Pubblico ministero all'esito dell'istruttoria prefallimentare l'ingente esposizione debitoria nei confronti dell'Erario dell'impresa o della società convenute (per un debito uguale o superiore a un certo importo), per le quali non si è potuto procedere alla dichiarazione di fallimento, ad esempio, per l'intervenuta desistenza della parte istante o richiedente.

Le soglie dimensionali

Premesso che, come è noto, l'art. 1 L.F. esonera dall'assoggettabilità al fallimento l'imprenditore che dimostri il mancato superamento di alcuni parametri previsti dal medesimo art. 1, comma 2, L.F, non costituisce dunque adempimento del Tribunale la verificazione di sua iniziativa di tale superamento, posto che, una volta accertata positivamente la sussistenza del carattere commerciale dell'impresa esercitata (ricavabile dall'oggetto sociale di cui alla visura camerale acquisita in istruttoria), diviene onere del debitore offrire all'autorità giudiziaria gli elementi – contabili e non, di provenienza propria o di terzi – idonei a dimostrare il mancato conseguimento dei risultati economici e patrimoniali previsti dall'art. 1, comma 2, L.F., ossia la mancata realizzazione, nei tre esercizi precedenti al deposito dell'istanza/richiesta di fallimento, di un attivo patrimoniale per € 300.000 e di ricavi lordi per € 200.000 per ogni esercizio (quando l'impresa è di minor durata, si prende in considerazione tale inferiore arco temporale) e del mancato accumulo, al momento della dichiarazione di fallimento, di un ammontare di debiti anche non scaduti per € 500.000. Secondo la giurisprudenza, per "esercizi precedenti" si intendono gli "esercizi aventi ciascuno durata annuale, avendo il legislatore ritenuto congrua una valutazione ancorata sempre a tale lasso temporale, salvo che non sia trascorso un periodo inferiore dall'inizio dell'attività dell'impresa" (Cass. civ., sez. I, 24/05/2018, n. 12963) e, questi, vanno riferiti "agli ultimi tre esercizi in cui la gestione economica è scadenzata e non agli anni solari" (App. L'Aquila, 11/01/2017): infatti, tale lettura giurisprudenziale del dato temporale del periodo amministrativo si pone perfettamente in linea con quanto ribadito dalla scienza aziendalistica, ossia che l'esercizio contabile non necessariamente coincide con l'anno solare. I requisiti prima descritti si intendono concorrenti e non alternativi fra essi, come spesso erroneamente formulato negli scritti di parte, sia dal punto di vista temporale sia dal punto di vista strettamente quantitativo: pertanto, è sufficiente che la gestione operativa abbia determinato il superamento di anche uno soltanto dei parametri in un singolo esercizio affinché l'imprenditore si consideri fallibile ai sensi dell'art. 1 L.F.

È proprio nell'ambito della determinazione delle soglie di fallibilità che l'economia aziendale assume maggiormente ruolo dirimente, in quanto a mio avviso "colmante" la genericità impiegata dal legislatore nella previsione dei parametri dimensionali, che in sede prefallimentare viene risolta, in concreto, nella individuazione delle voci di bilancio idonee a determinare le soglie previste dall'art. 1, comma 2, L.F. Infatti, i singoli parametri sono rinvenibili attraverso la lettura dei bilanci depositati presso la Camera di commercio: tuttavia, ai fini della dichiarazione di fallimento, rileva la situazione reale dell'impresa, e non quella contabile, per cui risulta maggiormente idonea a tal fine qualsivoglia documentazione proveniente dall'imprenditore o da terzi (Cass. civ., sez. I, 09/11/2020, n. 25025). Infatti, benché il bilancio d'esercizio rappresenti uno strumento di prova privilegiato al fine di dimostrare il mancato superamento dei limiti dimensionali, questo non assurge al rango di prova legale, in quanto rientra nel potere del Tribunale dichiarare – con obbligo di motivazione – l'inattendibilità dei bilanci e delle scritture contabili ai sensi dell'art. 116 c.p.c., ripristinando l'onere in capo al debitore in ordine alla prova del mancato superamento delle soglie di fallibilità (Cass. civ., sez. VI, 07/09/2020, n. 18542; Cass. civ., sez. I, 19/12/2019, n. 34106; App. Catania, sez. I, 28/10/2020): spesso i bilanci vengono dichiarati inattendibili sulla base del contrasto tra le informazioni in essi contenuti e gli ulteriori elementi emersi dall'istruttoria prefallimentare (ad esempio, con le dichiarazioni rese dallo stesso debitore in udienza e nel "prospetto-questionario", con gli atti di indagine prodotti dal Pubblico ministero, con le informazioni contenute nella c.d. relazione Esatri), ovvero quando questi non siano stati ritualmente approvati e depositati nel registro delle imprese ex art. 2435 c.c. (Cass. civ., sez. I, 19/12/2019, n. 34106; Cass. civ., sez. I, 31/05/2017, n. 13746). Alla stessa conclusione dovrebbe giungersi con riguardo alle scritture contabili obbligatorie non tenute secondo i canoni previsti dagli artt. 2214 ss. c.c.

Sull'attivo patrimoniale, la giurisprudenza si allinea al dato contabile del «totale attivo» risultante dallo stato patrimoniale rilevato ai sensi dell'art. 2424 c.c., dato dalla somma delle immobilizzazioni, delle rimanenze, dei crediti, delle attività finanziarie non costituenti immobilizzazioni, delle disponibilità liquide e dei ratei e risconti attivi (Cass. civ., sez. VI, 31/12/2020, n. 30067; Cass. civ., sez. VI, 05/09/2018, n. 21647; Cass. civ., sez. I, 07/04/2016, n. 6752), comprese le caparre versate a terzi in forza di contratti preliminari di acquisto (App. Bologna, 13/10/2015): sempre in linea con la scienza aziendalistica, la giurisprudenza ha ritenuto di escludere dall'attivo patrimoniale l'ammontare del capitale sociale, proprio perché voce afferente al passivo (Cass. civ., sez. I, 15/01/2015, n. 583; Cass. civ., sez. I, 23/03/2012, n. 4738). Solo con riguardo alle società di persone (che non sono tenute alla pubblicazione del bilancio d'esercizio) la giurisprudenza ha ritenuto di integrare il totale attivo di cui prima con le somme prelevate dai soci illimitatamente responsabili a titolo di utile non effettivamente conseguito (Cass. civ., sez. I, 20/01/2021, n. 979). Peraltro, sulle poste di cui al «totale attivo» che siano oggetto di discrezionale valutazione da parte dell'imprenditore, un'interessante decisione ha stabilito che tale valutazione deve risultare effettuata secondo un giudizio tecnico-professionale di ragionevolezza risultante dalla nota integrativa[5] e non a mero arbitrio dell'imprenditore (Cass. civ., sez. I, 02/10/2018, n. 23948).

Sulla nozione di «ricavi lordi» occorre fare chiarezza: questa non coincide con il totale del «valore della produzione» risultante dal conto economico, in quanto tale risultato è dato dalla somma delle voci dalla A1) alla A5), mentre la giurisprudenza è incline a valorizzare ai fini della lett. b) dell'art. 1, comma 2, L.F. la sola voce A1) e parte della voce A5) del conto economico, dovendo escludersi da tale calcolo le voci A2), A3) e A4) in quanto costituenti costi comuni a più esercizi perché sospesi sino al conseguimento dei relativi futuri ricavi (Cass. civ., sez. I, 26/08/2021, n. 23484; Cass. civ., sez. VI, 10/12/2018, n. 31825; Cass. civ., sez. I, 19/04/2016, n. 7742; Cass. civ., sez. VI, 05/03/2015, n. 4526; Cass. civ., sez. I, 27/12/2013, n. 28667; Cass. civ., sez. VI, 16/10/2014, n. 21939; App. Milano, 10/12/2020). Con riferimento alla voce A5), la giurisprudenza ha peraltro ritenuto che sono considerati «ricavi lordi» quelli derivanti dalla gestione ordinaria (caratteristica e accessoria) dell'impresa, ossia "ricavi accessori, dividendi, royalties, canoni attivi", dovendosi escludere ogni provento di natura straordinaria (Cass. civ., sez. I, 26/08/2021, n. 23484), come le plusvalenze straordinarie, le sopravvenienze attive straordinarie e le insussistenze attive straordinarie: sarà pertanto onere del debitore convenuto produrre i conti di mastro riguardanti i proventi predetti e afferenti alla voce A5) del conto economico, sì da dimostrare la non rilevanza degli importi a essi pertinenti ai fini del loro scomputo dall'importo dei ricavi lordi per € 200.000 previsto dalla norma.

L'importo dei debiti anche non scaduti (sia a breve sia a medio/lungo termine), a differenza dell'attivo patrimoniale e dei ricavi lordi, è da determinare al momento della dichiarazione di fallimento (Cass. civ., sez. VI, 08/02/2018, n. 3158; Cass. civ., sez. I, 12/01/2017, n. 601) e alla luce, prima facie, della voce «totale debiti» risultante dallo stato patrimoniale e delle scritture contabili e, in secondo luogo, degli ulteriori debiti emergenti dall'istruttoria prefallimentare (Cass. civ., sez. I, 12/01/2017, n. 601; Cass. civ., sez. I, 15/10/2015, n. 20877), ossia quelli relativi ai crediti azionati, alla relazione Esatri, al "prospetto-questionario" compilato dal debitore.

Lo stato di insolvenza

Come premesso supra, nell'ambito della procedura per la dichiarazione di fallimento, il Tribunale gode di un ampio e discrezionale potere di valutazione degli elementi emergenti dall'istruttoria precedente alla dichiarazione di fallimento: tale discrezionalità viene maggiormente in essere in sede di determinazione della sussistenza dello stato di insolvenza. Infatti, a differenza di quanto stabilito dalla giurisprudenza con riferimento alle soglie dimensionali, in ragione della apparente "diffidenza" espressa dal legislatore delegante nei confronti della valutazione dello stato di insolvenza secondo i canoni derivanti dalla scienza aziendalistica (si veda supra nota 1), non può considerarsi parimenti rilevante il ruolo dell'economia aziendale con riguardo allo stato di cui all'art. 5 L.F. posto che, come già detto, l'art. 2, comma 1, lett. c), L. 155/2017 non estende alla nozione di insolvenza l'indicazione della facoltà di rilevarne la sussistenza «anche tenendo conto delle elaborazioni della scienza aziendalistica»: ragion per cui si ritiene, in questa sede, di offrire comunque una lettura in chiave contabile degli indici di insolvenza individuati dalla giurisprudenza di merito e di legittimità, con l'avvertimento che residua sempre in capo al Tribunale il potere discrezionale di determinare la sussistenza del carattere di strutturalità e di irreversibilità dello stato di insolvenza, assumendo come non necessarie e, men che meno, sufficienti le mere risultanze di bilancio che astrattamente potrebbero evidenziare tali caratteristiche[6]. A riprova di quanto enunciato, infatti, indici squisitamente "giuridici" rilevanti lo stato di insolvenza sono stati individuati dalla giurisprudenza con riferimento a ipotesi frequentemente riscontrate nella prassi che non assumono particolare rilievo dal punto di vista contabile, come la mancata o non ragionevole contestazione da parte dell'imprenditore dei crediti vantati in sede pre-fallimentare (Cass. civ., sez. VI, 15/12/2021, n. 40165), l'omesso deposito dei bilanci nel termine previsto dalla legge (Cass. civ., sez. VI, 15/12/2017, n. 30209; App. Torino, sez. I, 14/04/2022, n. 407), l'esistenza in capo all'imprenditore di decreti ingiuntivi e di procedure esecutive non opposti o di protesti (Cass. civ., sez. VI, 15/12/2017, n. 30209; Cass. civ., sez. I, 15/07/2011, n. 15686; App. Torino, sez. I, 14/04/2022, n. 407) o la presenza di elevati costi di inizio attività e di contrasti tra i soci per i quali non si erano prospettate soluzioni di componimento (Cass. civ., sez. VI, 24/09/2013, n. 21802), riconducibili agli «altri fatti esteriori» dai quali emerga l'impossibilità per l'imprenditore di adempiere «regolarmente»[7] alle obbligazioni assunte[8]: peraltro, sempre la giurisprudenza ha ritenuto che anche il singolo inadempimento sia sufficiente a denotare tale stato qualora dalle modalità del medesimo emerga che l'impresa non sia più in grado di soddisfare in modo regolare e tempestivo le proprie obbligazioni (Cass. civ., sez. VI, 21/01/2021, n. 1053; Cass. civ., sez. VI, 03/04/2019, n. 9297; App. Napoli, sez. V, 15/10/2020).

Esposta la suddetta doverosa premessa, preme ai fini della trattazione parimenti constatare che, ai fini dell'accertamento dello stato di insolvenza, le informazioni emergenti dal bilancio ben possono comunque offrire all'autorità giudiziaria il quadro iniziale sul quale basare il proprio convincimento in ordine alla necessarietà della apertura del fallimento, con particolare riguardo alla consistenza delle voci sia dell'attivo sia del passivo: tale valutazione si mostra dirimente, ad esempio, con riguardo alla distinzione tra impresa «attiva» e impresa «in liquidazione», dovendosi valutare lo stato di insolvenza riguardo alla prima tenendo conto che questa abbia come scopo quello di permanere nel mercato e dunque abbisognante della liquidità e del credito necessario a estinguere regolarmente le proprie obbligazioni, mentre scopo della seconda è quello di uscire dal mercato dopo aver soddisfatto tutte le pretese creditorie, dovendo in tal senso il giudice verificare che l'ammontare degli elementi attivi del patrimonio sia superiore al passivo (Cass. civ., sez. I, 03/03/2022, n. 7087; Cass. civ., sez. VI, 16/07/2021, n. 20432; Cass. civ., sez. I, 10/12/2020, n. 28193; App. Milano, sez. IV, 21/07/2021). Sempre con riguardo alla composizione del patrimonio dell'impresa, la giurisprudenza ha stabilito che il mero superamento del passivo rispetto all'attivo (ossia una situazione in presenza di un indebitamento superiore ai mezzi propri, apprezzabile peraltro per mezzo dell'indice di capitalizzazione[9]) non costituisce elemento di per sé sufficiente tale da denotare lo stato di insolvenza (Cass. civ., sez. VI, 17/02/2012, n. 2351; App. Brescia, 09/07/2010) mentre, al contrario, un'impresa avente maggior attivo rappresentato prevalentemente da immobilizzazioni di non pronta liquidazione e di crediti di non pronta riscossione può evidenziare lo stato di insolvenza, posto che il minor attivo a breve (rappresentato da rimanenze, crediti a breve e disponibilità liquide) potrebbe non essere sufficiente a far fronte ai debiti a breve scadenza (App. Palermo, sez. III, 19/04/2018; App. Bari, sez. I, 28/04/2016; App. Palermo, sez. III, 16/03/2016): quest'ultima situazione è soventemente definita, in economia aziendale, come eccessiva rigidità degli impieghi, in combinato a un indice di disponibilità negativo, quando non destinati al miglioramento[10].

Occorre tenere presente che, a differenza delle soglie dimensionali relative all'attivo patrimoniale e ai ricavi lordi, lo stato di insolvenza deve sussistere al momento della dichiarazione del fallimento (Cass. civ., sez. I, 05/10/2015, n. 19790; App. L'Aquila, 12/04/2017) e, a differenza dello stato di crisi, deve avere carattere di irreversibilità e di impotenza strutturale (App. Palermo, 23/11/2021): qualora, dunque, il debitore rappresenti di essere in grado di far fronte entro un arco temporale ridotto (secondo la dottrina da uno a tre mesi, considerando gli effetti prodotti dalla pandemia da Covid-19[11]) alle obbligazioni contratte non dovrebbe dichiararsi il fallimento del medesimo, insussistendo in tal caso il requisito previsto dall'art. 5 L.F. Infatti, si è ritenuto che la richiesta di dilazione del debito dal breve al medio/lungo termine non denoti lo stato di insolvenza (ad esempio quanto il debitore accede alla rateizzazione del debito fiscale), posto che tale operazione si porrebbe nell'ottica dell'ordinaria risoluzione di una situazione di crisi temporanea (Trib. Siracusa, 21/12/2018; Trib. Bari, 12/12/2017) mentre, qualora l'accesso al credito da parte dell'impresa sia stato subordinato al pagamento di interessi usurari o a condizioni particolarmente rovinose, sussisterebbe al contrario lo stato di insolvenza (Cass. civ., 20/01/2020, n. 1069; Cass. civ., sez. I, 11/03/2019, n. 6978): tale ultima situazione è spesso rappresentata da un'incidenza abnorme e sempre maggiore della remunerazione del debito (R.O.D.)[12], in combinato agli indici di remunerazione del capitale investito (R.O.I.) e delle vendite (R.O.S.)[13] inferiori all'indice predetto e sempre in decremento, se non destinati al miglioramento. Nello stesso senso si è parimenti ritenuto che sussiste lo stato di insolvenza quando l'impossibilità di far fronte ai debiti a breve termine è dovuta a causa dell'assenza non temporanea di liquidità e di credito (Cass. civ., sez. VI, 07/09/2020, n. 18541; Cass. civ., sez. VI, 20/08/2020, n. 17375; Cass. civ., sez. I, 11/06/2020, n. 11254; Cass. civ., sez. VI, 16/09/2015, n. 18192; App. Campobasso, 04/03/2021), data dunque da un persistente margine di tesoreria negativo[14], sempre in decremento e non destinato al miglioramento, oppure dell'incapacità dell'impresa di produrre un sufficiente margine di redditività derivante dalla vendita dei prodotti finiti (Cass. civ., 20/01/2020, n. 1069; Cass. civ., sez. I, 11/03/2019, n. 6978), ossia quando gli indici di remunerazione del capitale investito e delle vendite predetti si mostrano negativi e in continuo decremento, in combinato a una rilevante incidenza del passivo a breve termine sempre più elevata, non destinati al miglioramento.

Ulteriori indici rivelatori dello stato di insolvenza apprezzabili dal punto di vista contabile sono stati ravvisati nel mancato pagamento di importi irrisori e nella rilevante esposizione debitoria nei confronti dell'Erario[15], così come nel persistente accumulo di perdite dell'esercizio negli ultimi esercizi (Cass. civ., sez. I, 04/03/2005, n. 4789) o in inadempimenti riguardanti il mancato pagamento dei canoni e delle utenze o di impresa avente patrimonio netto negativo (Trib. Roma, 27/07/2010): tutti elementi desumibili, questi, oltre che dal titolo in forza del quale il credito è vantato in sede prefallimentare, per mezzo della lettura delle debite voci di bilancio.

Un ringraziamento speciale ai competenti e preparatissimi Magistrati della terza sezione civile del Tribunale di Monza, assegnatari della mia formazione, e ai prof.ri Sonia Vanotti e Mario Cerliani, miei ex docenti di diritto ed economia aziendale, che ho avuto la fortuna di avere come preziosi insegnanti di vita.